论我国上市公司独立董事制度的构建/何旺翔(5)
二、如何构建我国上市公司的独立董事制度——共性架构上的个性化发展
（一）独立董事独立性的确保机制
独立董事的独立性是确保其能真正行使其监督职权的关键。美国证券交易管理委员会（SEC）将独立董事的独立性界定为与公司没有“重要关系”，而此处所指“重要关系”包括以下五种情况：①他是公司的雇员，或者在此之前两年内曾是公司的雇员。②他是此前两年在公司内曾担任过CEO或高级管理人员的某一个人的直系亲属。③他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。④他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。⑤他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。[1]美国关于独立性的界定是基于其内部人控制导致的“弱所有者，强管理者”的治理状况而作出的。其中①②正是强调了独立董事须独立于公司管理者，而③④⑤则强调了独立董事与公司不存在可能会影响其独立性的业务关系。
而我国面临的情况是股权的高度集中，一方面国有股一股独大，而另一方面新兴的民营上市公司其家族化现象严重，从而导致了我国上市公司中普遍存在控股股东，因此我国在关于独立董事独立性界定方面应以独立于控股股东为关键。当然针对所有者缺位导致的内部人控制的现象以及政府的不正当干预现象，独立董事也应独立于公司管理者和政府。2001年中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条就把独立性界定为：“（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。”其中（二）、（三）即是关于独立董事独立于控股股东的规定，（一）则强调了独立于公司经营管理者，（五）则指出独立董事与公司不存在业务交易关系。笔者认为此规定虽然把握住了独立董事应独立于大股东的关键问题，但却忽视了以下两个问题：首先，在将与公司有密切商业关系的相对人排除在独立董事之外的方面略显不足，应该引进美国证券交易管理委员会中关于“重要关系”界定中的③④项规定。其次，未对独立董事独立于政府的问题作出规定。笔者建议，应禁止曾在国家机关担任重要职务的官员在离任后一定期限内担任上市公司的独立董事。
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