试论受贿罪主体/丁敏(7)
（二）离退休人员既然已经不是国家工作人员了，不再担任国家工作人员的职务，因此，也就不存在利用职务上的便利的问题。
（三）这些离退休人员利用“余权”为他人谋取不正当利益，自己收受财物的，是否可以根据《刑法》第388条规定的斡旋受贿行为处理？我认为也不合适，因为，首先，其不符合国家工作人员的主体要求；其次，从立法原意方面看，“利用本人职权和地位形成的便利条件”，主要是指“这种职权与地位会对其他国家工作人员的任免、提拔或者工作评价产生的决定性影响，”而不是出于报恩、尊重。因此，也与立法原意不符。故，对于离退休人员利用“余权”谋私问题，主要还应该通过抓现职干部的素质和通过行政手段来调整，不应以受贿罪论处，谋私的不当得利，应当收归国家。
但是，对于下列几种情况，本人认为应当以受贿罪论处：1、离退休以前收受他人财物，离、退休以后利用“余权”为他人谋取不正当利益的；2、离退休以前为他人谋取不正当利益，并与请托人事先约定在其离、退休以后收受他人财物的；3、离、退休后与现任国家工作人员相勾结，采取中介、介绍、代理等手段，利用现任国家工作人员的职权为他人谋取不正当利益，索取，或者收受财物后与现任国家工作人员共同分赃的。对于第1、2种情况，可以看作是受贿行为跨越了离、退休前后的时空，作为一个犯罪的不同行为阶段看待，离、退休后的行为是离退休前受贿行为的继续。符合受贿罪的犯罪特征和构成要件，应以受贿论处。至于第3种情况，符合有关共同犯罪特征，可以论处受贿罪的共犯。
七、国家工作人员家属能否成为受贿罪的主体
即国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，从而接受他人财物（国家工作人员本人不知道）的行为，是否构成受贿罪。对于这一问题，理论界有截然相反的观点：肯定说认为，受贿罪的“利用职务上的便利”，不仅指利用本人的职务之便，还应包括利用第三人（在主观上缺乏共同故意，而客观上起了帮助作用的人）职务上的便利。⑨因此，国家工作人员家属以家庭关系的特殊性，利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，本人背着国家工作人员收受他人财物的，应单独构成受贿罪。否定说认为，国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体。理由是：第一，根据刑法规定，受贿罪的主体为从事公务的人员，而其家属如不是从事公务的人员，显然不具备独立构成受贿罪的主体资格。第二，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》的解释，通过第三者职务行为为他人谋取利益，而构成受贿罪的，其行为只能是国家工作人员，并且必须以本人的职务为基础，如果与国家工作人员之间不存在着职务上的制约关系，也不可能独立构成受贿罪。本人认为第二种观点是正确的。因为严格从罪刑法定原则出发，从受贿罪的犯罪构成出发，国家工作人员的家属是不能独立构成受贿罪的主体的，只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例，即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份，且与该国家工作人员具有职务上的制约关系，同时又利用了这种职务上的特殊关系，那么该家属就可能成为受贿罪的主体，实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实，对案件定性没有影响。
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