从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林(2)
任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的“本土资源”与西方法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的“制度断裂”。能否使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危机。
应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多“受体”方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的“本土资源”以适应移植；后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。
如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律史的焦点。
众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。
一 司法为中心
与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”(注1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。
什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。”(2)
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