从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林(5)
司法的中央集权开始于政府的巡视，首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制，所不同的是，“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院，它是一个既独立于国王本人，又独立于其朝臣的常设法院，主要是关注普通的民事诉讼。”（7）早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员；司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。
这种直接施恩显然颇得民心，但却不稳定。于是“从1178年开始，亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼”。（8）著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高：“他没有颁布法典，我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”（9）那贡献何在？贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化，而采用的方法是：“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制。”（10）
更有意味的是，英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量，而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如，通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权，通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权，等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终，司法的集权化和统一化形成了普通法，即王室法院的习惯法。
我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一，类似的案件得不到类似的处理，地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上，但这些解释无论怎样具体、明确，仍然是还需要“解释”的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开，而这是中央的事情，自己是不能越权的。多年来，我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为“最高”的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要？如有必要应该采取什么措施？在现行体制和法律框架内我们能作什么？
我注意到了最高法院准备派出巡视组“下访”的消息。这无疑是一个加强中央司法权的积极的措施。其现行法律依据是审判监督程序，党内章程则是纪律检查。至于将来的实际效果如何，现在并不清楚。但我们完全应该持积极态度。
对全国司法统一更有意义的可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力，如何解释、采取什么形式解释是最高法院“自身”的事情。判例作为一种解释形式应该不成问题，而且这种解释是活生生的，容易为人理解和遵循。我们实际上已经在借鉴普通法上的一些制度，例如抗辩制等当事人主义的做法（举证制的现行立法依据不足），而现在应该研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院确定并发布有拘束力的判例，这些判例可以象司法解释一样直接被援引。
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