由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护/辛炳辰

由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护/辛炳辰
由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护

简要案情:美国教育考试中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注，最终此案经法院审理作出判决，判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。
内容简介：从古及今，试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具，在教育事业中起到了重要作用，无论是培养人才，还是选拔人才，试题都是一个成功的载体，然而时至今日，却因试题是否属于著作权法保护范畴时引起争议，本文正是以立法上和理论上对此问题作了一定的探讨，并对司法实务中存在的问题提出个人看法，以期引起共鸣。
关键词试题作品著作权

试题是作为衡量人的知识水平和获得某种资格及评价的一种工具。这种工具在现实中被广泛运用，并且往往会决定应试者的命运。因而“新东方”一案的出现，引起了社会的广泛关注与讨论，那么究竟试题是否属于作品的范畴，是否可以成为著作权法保护的对象呢？笔者就此问题略陈一管之见，以期引玉之效。
一、试题受著作权法保护的法律依据
如前文所述，试题是一种评价工具，是经过出题者悉心考虑，慎重构思而得。可以说这一过程也是种创作过程，然而这一创作过程的结果——试题，能否成为著作权法保护的客体呢？
著作权法实施条例第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的对象应是合法的作品，那么具体而言什么样的作品可以依法得到保护呢？著作权法第3条对此作了详细规定。文字作品，口述作品等八类作品明文规定可以受到我国著作权法的保护，然而试题是否是作品？是否受著作权法保护呢？法律并无明文规定，基于作品特征，笔者暂且假设试题是合法作品，由此参照著作权法第3条所包括的法律，行政法规规定的其他作品，但同样也没有明文规定，试题属于这一范畴，那么究竟试题受著作权法保护的法律依据何在呢？
笔者认为不妨讨论这样一种依据，为此可以先比较一下“权力”与“私利”的区别：显而易见，权力是一种政治概念，国家公权力的的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止；而权利则是一种法律概念，公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作权作为一种法律赋予的权利，也应该说是法无明文禁止则自由，从我国著作权法第五条可以归纳出法律所禁止适用著作权法的几种情形，显然试题不在此列，于是笔者以为试题作为著作权法保护的对象于法是应有据的，当然在此应有两点值得注意和区分：

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