刍议侵占罪之对象/徐洋(2)
其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。一般情况下，动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等，它们虽可移动，且移动后也不会影响其经济价值，但考虑到这类财物的价值都较大，所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权，且在交易过程中，必须办理过户登记手续，所有权才可以转移，这一点，与不动产房屋是完全一致的。因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产（包括准不动产）能否成为普通侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是普通侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。有学者认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。” ② 笔者同意此观点，但其在表述上，不具有科学性。笔者认为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道，所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不稳定的。笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③ 在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的镜像所有权，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。
第三，财物还可以分为合法财物和非法财物，侵占合法财物的行为理应受到法律的追究，这是不容置疑的。在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物（如准备用于行贿的财物）、犯罪所得的非法财物（如抢劫、盗窃获取的财物）和违禁品（如毒品）。这三种财物在性质上较为特殊，它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇？这自然引出以下三个问题？第一，用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象？以基于不法原因的委托为例，委托人在做出不法原因的委托前，对委托物是享有所有权的，但由于委托人不法委托的目的，使其丧失了所有权，无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在，而是转移，但转移的对象并非受托人（若所有权真的转移给受托人，那也就不存在侵占了），而是国家。这是依据刑法第64条之规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库。这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见，受托人是在受国家之委托。但普通侵占罪的对象是“他人财物”，这里的“人”可以解释为自然人和法人，国家不属于“人” 的范畴。因而，侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。如甲为了向其上级领导乙行贿，委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙，丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定，而应做行贿罪的共犯处理。因为我国刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二，犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象？犯罪所得财物（以下简称赃物）的所有权在民法上应归属原物主，这对于受托人来说，明显是“他人的财物”，受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害，这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是脏物，而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究，这显然是不妥的，追究刑事责任的应当的，从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则，如果行为人始终不知是犯罪所得的财物，善意接受犯罪人委托而代为保管，尔后予以侵吞的，这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题，应构成普通侵占罪。对于行为人事先明知是犯罪所得的财物，并为其代为保管的，根据侵吞意思发生时间的不同，定性也存在着差异：若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思，而为其保管，尔后将赃物侵吞的，应构成诈骗罪；若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思，尔后侵吞的，应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三，违禁品能否成为普通侵占罪对象？有学者认为：依据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收。因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的，这样侵占违禁品与侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④ 笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的，以毒品为例，若按照上述观点的逻辑，我们可以作出这样一个推理：因为违禁品包括毒品，违禁品的所有权又归国家，因此国家对毒品享有所有权。我们无法想象，一个能够对毒品占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样，我想，用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对毒品只有占有、处分的权利，没有使用、收益的权利，对于必须具备四种权能的所有权，已有两种权能无法行使，我们就不能称为所有权。而且，就毒品等一些违禁品来说，任何公民、组织和团体，甚至是国家都不可能对其拥有所有权，因为这在理论是上讲不通的。总的来说，毒品等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的，属于无所有权物，这种物的存在本身就是违法的。因此，侵占代为保管的毒品是不能构成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对该行为只能以非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪论处。除此之外，作为枪支弹药的违禁品，若行为人代为保管，尔后侵占，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。综合上述分析，违禁品不可成为侵占罪之对象。
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