关于房地产抵押若干问题的思考/何宁湘(14)
12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。
四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题
1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权：
根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以一般情形下，农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用权属于用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移，其权利经登记公示具有排他性。
以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权，即自物权。根据《民法通则》第七十一条的规定，自物权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。
土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，决定了其抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。
2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系：
土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
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