关于房地产抵押若干问题的思考/何宁湘(3)
而王利民先生认为：“完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。”[1]
但是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。
4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：
房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发[1992]38号）“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。
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