传统法学思维的批判/蔡业冰(5)
2．媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视，在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应该如何分担呢？媒体，作为一个经济人，也会对外界的激励或抵制因素作出反应，而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益，那么媒体便不会报道这一消息；尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候，媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期，这则新闻的公布，将会令其承担诉讼的风险，他就不一定会公布这则新闻，即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益，但是要承担所有的风险，任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下，媒体不应当负相应的责任。
3．言论自由的底线
可能是因为历史的惯性，中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注，对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云：“刑之不知，威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以人们在发表言论时，尤其是政治言论，显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时，讲完某个尖锐的问题时，总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此，一般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障，而要真正保障言论自由，笔者认为，言论自由的限度必须要划分明确，否则，言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定，起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式：汉德的过失公式B＜PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德（LearnedHand）提出的 。Ｂ<ＰＬ（B表示预防成本，P表示损失概率，L表示损失金额），即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。也就是说，预防成本超过事故成本时，致害者就不承担过失侵权责任。而在这里，汉德公式的意义是：B为政府干预行为所造成的思想减少的成本，P为讲话人所怂恿的犯罪行为实现的几率，L为犯罪行为确实实施后所造成的社会成本。如果B低于PL，那么政府对讲话人所采取的干预措施就是有效的，讲话人需要承担法律责任。然而，这只是静态的分析，并没有考虑到将来的风险。如果想客观地评价讲话人的讲话是否应该为政府所压制，即政府是否有正当理由对言论采取措施，我们不得不引用另外一个公式，即丹尼斯公式。如果i是未来危害现值的贴现率，n是危害发生距今的年数，那么B＜PL就变成了B＜P•L／（1＋i）n 。贴现率越高，危害就越远，公式右边的数字越小，压制的理由就越小。这个公式表明，不是任何有害的、具有煽动性的言论都应该受到压制。因为言论所造成的损失，具有多方面的原因，如言论本身的恶性程度，发表言论的时间和场合，言论的煽动效果等。例如同样是散播暴动言论，如果在公开场合和在私人场所是完全不一样的，因此我们必须要加以区别。只有充分考虑到这些情况，才能明确言论自由的底线。
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