定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用/杜海军(3)
1、损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金，这既补偿了损失，又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时，可只要求定金，这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失，与并用效果相同。
因此，在该案中，甲公司主张2万元不能最大保护其利益，因为，因乙公司违约，甲公司已受损2万元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，实际上甲公司已损失2.5万元，肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元，这时就违背了损害赔偿的补偿性原则，导致交易双方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求，因违约金为1万元，尚不足弥补造成的损失，可增加至损失额2万元，同时要求乙公司退回交付的5千元，总额为2.5万元；以损害赔偿提出要求，损失额为2万元，加上已付的5千元（这也应包括在损失之列），这时总额也为2.5万元；以定金合并损害赔偿提出要求，根据限制赔偿理论赔偿的有限性，获得的利益不能超过受到的损失，以赔偿损失额为限度，也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果，是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点，也可通过另一案例得到反映：甲与乙订立一份钢材买卖合同，2000元/吨，甲要求乙向其支付25万元定金，同时约定，任何一方违约（含部分违约），应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后，因无货源无法继续履行合同，给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是：
A．乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B．乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C．假设甲的违约没有给乙造成损失，乙若主张定金，最多可向甲要求返还33万的款项。
D．假设甲的违约没有给乙造成损失，从理论上讲，乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例，只要注意《担保法解释》第120条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析，就不难得出正确答案为BCD。
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