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中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考/何勤华(10)

第四,在中国法学近代化的过程中,虽形成了一个职业的法学家阶层,但没有出现世界著名的法学家,也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派,英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学,近代德国及以其为代表的社会学法学,近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派,中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本,其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的,需要作出专门的研究,但中国经济、政治以及法律近代化的追随性(派生性),中国自古以来法律始终未取得职业化的地位,历史赋予20世纪中国的使命主要是革命,(29)等等,无疑是主要的原因。

第五,中国近代法学具有超前的性质(与法律的近代化相比)。由于中国在近代是一个后进的国家,由于法学近代化与现代化的同时交叉进行,由于历史上轻视法律的传统的影响,也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方,因此一方面,中国近代法律发展举步维艰,速度缓慢,另一方面,又由于西方法和法学几乎是同时涌入,所以,在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程,在中国并未出现,中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例,中国近代比较齐全的商法性法典,如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等,均于1929年颁布施行(当然,在此之前也有一些商事律方面的制定工作)。然而,关于商法研究(包括编译)的著作,则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作(《商法会社法》,陈时夏编译),第一本海商法著作(《商法海商》,陈鸿慈编译),均于1907年面世。第一本票据法著作(《票据法研究》,银行周报社编,上海,1922年),第一本交易所法著作(《交易所法释义》,郑爰诹编,上海,1930年),以及第一本保险法著作(《保险法纲要》,赵琛著,上海,1929年),也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性,既是中国社会近代化的特殊性的产物,也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。

第六,中国法学近代化与西方原生性国家相比,具有明显的反传统性质。换言之,中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产,但这种继承,比起英、法、德等国来,无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰当的比喻,如果说英、法、德等国的近代法学中,有百分之七十的内容是在继承本国历史上法学遗产的基础上的创新,那么,中国近代法学中,古代法学的遗产可能百分之二十都不到(本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”,也是从这个意义上说的)。这一特点,一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性,但同时也证明了法学近代化是法学自身发展之必然结果这一规律的普遍性。


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