从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清(10)
我国香港《未成年人监护条例》明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行抚养义务和享有探望的权利。可见，我国香港地区已明确规定，父母离婚后，未成年子女确定归随其生活的一方监护。而我国的立法中却使用了“不直接抚养”的词语，除了用词不当、有悖抚养的实质含义和立法本意外，还与国际立法惯例不一致。该条款的含义应理解为：离婚后，未与子女共同生活（或未监护子女）的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。同时，也正因为“离婚后，子女随一方生活”，也就是由一方在行使监护权、承当监护人时，另一方才有探望子女的必要。
五、结论
综上，《民法通则》设立监护的法律制度，有利于规范监护行为，调整监护人和被监护人之间的权利义务关系。而监护的法律事实，一般都体现在婚姻家庭关系中。从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年人提供更加完备的法律制度。《婚姻法》既然已经在第23条引入了《民法通则》中的有关监护的法律原则，就不应在本法的有关条文中回避“监护”子女的法律事实。为此建议：
（一）将《婚姻法》第25条第2款修改为：“未监护非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”
（二）将《婚姻法》第36条第1款修改为：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母监护，仍是父母双方的子女。”
（三）将《婚姻法》第37条修改为：“离婚后，一方监护的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”
（四）将《婚姻法》第38条第1款修改为：“离婚后，未监护子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
《婚姻法》只有确认父、母监护子女的法律事实，才能更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。
参考书目或文献：
1、尹田编著：《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版。
2、梁书文、回沪明、杨振山主编：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年8月版。
3、马原、梁慧星、周贤奇编著：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月版。
4、马原、佟柔、周贤奇编著：《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年7月版。
5、张可凡著：《民法的应用》，人民法院出版社，1993年5月版。
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