从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清(7)
因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活，但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
（二）监护权与监护人
1、监护权与监护人的概念。我国现行法律没有明确监护权的概念，有人认为，监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格。但笔者认为，我国目前还不承认亲权关系，所以，监护权的概念应当表述为：监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。它包含三层含义：
（1）它是法律赋予的一种资格。因为监护是一种法律制度，监护人的范围由法律规定；监护人的设立以法定程序；监护关系一经确立，当事人不得自行变更和解除。由于监护权是基于亲权关系而产生的权利，父母与子女的亲权关系不能因父母离婚而消灭，监护权也必然不因此而消灭。因此，夫妻离婚后，子女随其中一方生活，另一方对子女的监护权并不自然丧失；与子女共同生活的一方，也无权取消另一方对该子女的监护权。
（2）它是法律赋予特定民事主体的一种资格。《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。
（3）它是法律赋予特定民事主体享有监护权利、承担监护义务的一种资格。
监护权是父母拥有的权利，其实质是一种监护资格。而监护人则是履行监督保护职责的人。根据监护的特征，监护人必须具有监护能力。笔者认为监护能力包括两层含义，一是监护人必须是完全民事行为能力人；二是必须具有实际对未成年人或成年精神病人履行监督保护职责的能力。可见，监护权与监护人是既相联系、又有区别的两个不同概念。监护人可以是一个，也可以是同一顺序中的数人；有监护资格的人之间可以协议确定监护人。因此说，凡是监护人必定有监护权，但有监护权的人未必就是监护人。
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