从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清(8)
2、对监护权和监护人在认识上的误区。《中华人民共和国民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”审判实践中，人们对该条地理解往往存在误区，认为只要是未成年人的父母都是未成年人的监护人。实际上，父母离婚后，未成年子女往往随父或随母一方生活，父或母一方在行使对未成年人人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有监护资格，也即具有监护权，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年人的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不能行使监护权，实际已不能成为法律意义上的“监护人”。承认这样的监护，有悖设立监护制度的立法本意。因此，对《民法通则》第16条第1款的规定，不能机械理解，应与监护本身的法律涵义和实际生活中监护权的实现相结合，即父母离婚后，能够履行监护职责、实现监护权的与未成年子女共同生活的父或母，才是未成年人的监护人；未与未成年人共同生活的一方只具有监护资格（也即监护权），而不是“监护人”。
3、区分监护权与监护人的实践意义。由于监护人负有监督保护之责，一旦被监护人给他人造成人身或财产损害，要承担赔偿损失的责任。如果将此责任转嫁给只有监护权而未与子女共同生活的一方，显属不公。假如李甲与王乙在黑龙江省漠河市结婚生活，生育一子李丙。后夫妻离婚，未成年人李丙随父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省海口市。李丙在与同伴玩耍时致使他人轻伤，花去医疗费用5万元。那么，应由谁来承担此监护责任？从公平角度来讲，就必须分清监护权与监护人的区别。离婚前，未成年子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在行使监护权，从而称为监护人；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有法定监护资格，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监管和保护，不能行使监护权，也就仅具有监护资格，而不是“监护人”，因而不能承担监护责任，否则有失公平。
同时，根据我国民法权利义务相统一的原则，监护人在承担义务的同时，应当享有权利。一旦监护人的权利，如对被监护人财产的用益权，受到不法侵犯，由谁来主张权利？显然，未与子女共同生活的一方，因其虽有监护权，而不是监护人，所以不能主张这些权利。
四、婚姻法的立法瑕疵
《中华人民共和国婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”该条在1980年《婚姻法》第17条的基础上作了相应修改，虽未明确这就是父母对未成年子女的监护，但实质上就是有关“父母对未成年子女之身体上和财产上的照顾、教育、保护、监督等权利义务”的规定，也即监护权的规定，是与《民法通则》有关监护制度相衔接、相一致的。
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