从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵/郅四清(9)
但是，《婚姻法》在第25条、36条、37条、38条等条款中，却回避父母对未成年子女的“监护”的法律事实，先后使用了“不直接抚养”、“直接抚养”、“一方抚养的子女”等词语。笔者认为，上述条文中的“抚养”一词，与该条文立法本意不相符，有违抚养的实质含义，表述错误，甚至自相矛盾。
该法第25条第2款规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”从抚养的概念和实质内容上讲，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的供养责任，其实质内容是金钱或物质上的“供给”。这种供给，不应存在直接或不直接的问题。抚养以“不直接”来修饰，用词也不确切。该条款的实际含义应理解为：未与非婚生子女共同生活的生父或生母，应当承担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。而“未与非婚生子女共同生活”的一方，对子女日常的生活起居不能予以及时照料，对子女的人身、财产及其他合法权益不能予以有效保护且不便代理子女参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务，实质是监护问题，而不是抚养问题。故此，该条款“不直接抚养非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。
该法第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”该条款中的“直接抚养”一说，仍然是用词不确切。该条款的实际含义应理解为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论是随父或母生活，仍是父母双方的子女。而“随父或母生活”，父或母一方履行的除抚养义务外，主要指监督和保护的职责，也是行使监护权、承当监护人的问题。
该法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”因为父母尽抚养义务的主要内容就是负担子女的生活费和教育费。既然讲子女是“一方抚养的”，就该由该方负担子女的生活费和教育费，却为何又让另一方再“负担必要的生活费和教育费的一部或全部”？法条本身从字面意义理解自相矛盾，容易使人产生误解，这显然不符合立法本意，也不能体现立法的严谨性。
该法第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”此条是关于父母对子女探望权的规定。在我国的婚姻法中首次确立探望权的制度，是基于现实生活中随着离婚率的逐年上升，单亲家庭越来越多，为了保护子女的健康成长，减少因父母离婚给子女带来的伤害，使离异家庭的子女尽可能地享受父母的关爱。国外立法中，有的已对父母行使探望权的原则做了规定，如美国《统一结婚离婚法》第407条规定：如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方享有合理探望子女的权利。可见，从美国的立法上，承认父母离婚后是由与子女共同生活的一方对子女进行监护。1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第56条规定：与子女分居的父母一方，有权与子女来往。该法典使用“与子女分居”的说法。
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