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取得时效制度研究/陈定良(15)
(3) 地役权与取得时效
地役权(又可称邻地利用权)是指土地所有人、地上权人或基地使用权人为使用其土地的方便而利用他人土地的权利。地役权为财产权,故原则上可依时效取得。但地役权种繁多,并非所有的地役权均可运用取得时效。地役权可以分为积极地役权与消极地役权,继续地役权与非继续地役权,表现地役权与非表现地役权。积极地役权以要求地役权人在供役地内为一定行为为内容;消极地役权以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容;继续地役权指继续无间断地行使于供役地上的地役权,但不以不断地实施有关行为为必要条件,如眺望地役权、铺设管道地役权等。消极地役权通常为继续地役权。非继续地役权指地役权的行使以地役权人每次行为为必要。表现地役权指地役权的实现可以由外部设施察知;不表现的地役权指地役权的实现是不能由外部设施察知。消极地役权一般为不表现地役权。根据以上概念可知,消极地役权,不表现地役权通常无需地役权人为一定行为,或难为供役地人所知,与取得时效要求公然占有的条件不符,因而不能适用取得时效制度。而非继续地役权不符合取得时效的事实状态持续的要件,亦不能适用取得时效。所以地役权中能够依取得时效而取得的,就是那种继续性且表见性的地役权,如开设道路的通行地役权。日本民法典第283条,瑞士民法典第731条,我国台湾地区“民法”第852条都把取得时效在地役权的适用范围限制为继续性且表见性的地役权。
(4). 典权与取得时效
典权,是指支付典价,并占有使用他人不动产而为使用收益的权利。典权的成立以支付典价为要件,因而事实上典权因时效取得几乎不可能。仅占有不动产而不支付典价,不能表明以行使典权的意思占有他人之物,不符合时效取得的要件,而向他人支付了典价,他人收受后,则系合意设定典权而非时效取得,此点区别于基地使用权支付使用费的情形。 然有学者认为实际生活中确有实例,如甲将乙的不动产窃典于丙,而丙由于被欺骗,误向甲支付了典价,那么丙可以据时效规定,登记为典权人。 笔者对此有不同理解,由于此时丙是善意的,应当类比于质权的善意取得,大不必等待时效届满后取得典权。
2 担保物权与取得时效
担保物权是为担保主债权的实现而发生的。不同类型的担保物权的成立要件各不相同,因而能否适用,需要逐个分析。
(1)抵押权的成立不以占有他人之物为要件,在实现权利之前,无法表现在他人之物上,不符合取得时效关于占有的要求,因而不可能适用取得时效。
(2)留置权因其成立依法律的直接规定,权利人无从具有行使留置权的意思,因而不能适用时效取得。


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