取得时效制度研究/陈定良(19)
（3）．公然占有
公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。 为现今各国时效取得的一项通则，如日本民法典第162条规定：不问占有者为动产或不动产，一律以公然占有为必要；韩国民法典第245条关于不动产所有权的取得时效也有类似规定。
公然占有所针对的对象，并不要求对所有的人公开，只需对占有物的利害关系人为公然占有即可。至于如何认定是公然还是隐瞒，则应依社会的一般观念予以判断，如占有人将恶意取得的冬装，冬天穿着，夏天则藏进衣柜，此种情形应构成公然占有；又如名画公开展出或在新闻媒体进行报道构成公然占有，因为权利人如果关心该画则应该通过发达的传媒知悉这些消息，不过该画若隐匿于家中则不是公然占有。同时，公然占有也可以转变，开始时为公然占有，而后加以伪装隐藏，则自伪装隐藏之日起为变有隐瞒的瑕疵占有。
在英美法系国家，公然占有亦为反向占有的必备要件，根据英国《1980年时限法令》，时效期间在反向占有事实已经发现或可发现之前不得计算，则任何欺诈、隐瞒或错误的存在，均不能引起反向占有的发生。而且地役权的时效取得也必须依据非隐秘的方式才能获得。
（4）．是否需要善意占有？
有关占有是否需要善意，存在两种立法体例，一种为善意肯定主义。德国（第937条第2款）、瑞士（第728条第1款）、俄罗斯（第234条）、法国（第2268，第2265条）均采此例，惟德国（第900条，第927条）、瑞士（第661，第662条）对登记取得时效和未登记不动产，均不要善意，另一种为善意否定主义。日本（第162条）、越南（第176，第225条）、我国澳门地区（第1219，1220，1221，1223，1224条），我国台湾地区（第768，769，770条），意大利（第1161条）持这种观点，在英美法系，反向占有一般不以善意为必备要件。时效占有中也无善意的要求，对所有类型的时效占有的要求只是规定不应使用暴力，隐秘占有或得到许可（by force，stealth or permission ）。在美国，虽然有些州要求占有必须是善意，但绝大多数州都不以善意为必备要件。我国两部物权法专家建议稿与民法典草案也都采善意否定主义立法体例。但学术界仍有学者坚持主张应采善意肯定主义体例。 然而依笔者之见，我国立法不应以善意为必备要件，理由如下：
①．从取得时效的宗旨来看，不宜采纳善意为必备要件
取得时效主要宗旨在于及时界定财产的归属关系，促进物尽其用，它是为长期存在的事实穿上权利的外衣的一种强行性规定。它以公共利益为基础，“无论善意、恶意，本质上占有人的行为都是对权利人的侵害”。 这一点似乎与自然法的公平观念相违背，但却为维护公共秩序为必须，法律为了秩序稳定的需要努力保护占有人，而不惜牺牲权利上的睡眠者的权利，充分地反映了“秩序胜于公正或胜于对所有权的尊重”的基本价值理念 。若取得时效以占有人的善意为必备条件之一，则会极大地限制取得时效制度作用的发挥，不利于其宗旨的实现。加之，占有人自主、和平、公然占有经过一定的期间，也能防止所有权演变为“盗窃”。
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