刑罚的目的/楼杰科(译)(6)
与关注未然效果证明刑罚的正当性的功利主义不同，报复主义回头关注罪犯选择实施的已然行为。报复主义将刑罚适用限制于那些有道德自由意志者；它不允许国家惩罚那些没有（或几乎没有）自由意志的人，诸如精神病人或被胁迫者。报复主义也不允许对罪犯的监禁建立在未然行为之上。
多数报复主义者关注被告在犯罪时的“选择”能力。但是，在过去的20年里，一种报复主义理论认为我们可以且应该惩罚人格——如他们的选择所表明的。这种思想流派认为如果“犯罪”行为不与被告人格“相符”，那么就不应完全，或如一个“真的”罪犯那样，惩罚她。
但是，当报复主义理论受到批判时，许多报复主义的支持者可能解释必须重塑社会的道德观念，但这可能更像是功利主义的观点。报复主义理论的另一个缺陷是很难解释如何惩罚罪犯从而“弥补”D对社会造成的危害。有人认为D通过犯罪获得了“不当”利益，并且只有通过惩罚才能平衡利益。但是这种主张的确不算清楚：如果D偷了Z的100美圆，并且D被抓，归还100美圆，那么Z可能已恢复了原状。对此的一种回答是认为Z的心理受到了影响，因此要惩罚D，但对有些人而言这更像是复仇。另一种回答是社会的其他成员，可能是D未来的被害人，心理害怕，因此需要保证D不再犯罪。但是，这听起来像是剥夺犯罪能力论，而报复主义理论明确否定它是刑罚的基础。
还有一个对报复主义的批评是模棱两可的刑罚报复表要求均衡性。虽然同态复仇（早期的报复主义）确立了“以眼还眼”的观念，但报复主义者指出他们的理论也有一个限制。即使双目失明可以阻止（剥夺犯罪能力）更多的犯罪，但还是不允许超过“以眼还眼”。或许当多数犯罪（和刑罚）在性质上涉及肉体时，这种均衡性是可能的，但当社会拒绝使用特定的刑罚方式——死刑，鞭打，致残时——即使被告使用这些手段，这种观念也很难适用。而且，决定盗窃罪，受贿罪的“恰当”刑期时或者，就该问题而言，有目的地弄瞎一只眼睛——被称为基数问题——即使不是不可能也确实相当困难。
此外，均衡性要求排序，依据犯罪的严重性排序。再则，至少对某些罪行而言可能没有客观基础。
而且，均衡性概念极有弹性。虽然报复主义者认为罪犯应该因“犯罪”而受到惩罚，但犯罪的严重性在旁观者的眼里。如果A希望B受到更多的惩罚，那么除了说这样的惩罚“感觉”是错的以外，就没有其他明确的方法来解决这个矛盾了。因此，违反交通规则判死刑可能“感觉”不恰当的，但解释为什么这样确实更加困难。最近几年，联邦最高法院已经遭到数次挑战，理由是所谓的宪法的均衡性原则，判终身监禁（1）三次，是未通过检验的旅客，Solem v. Helm，463U.S.277(1984)案，和（2）一次，是持有巨大数量的毒品，Harmelin v. Michigan，501U.S.957（1991）案。最高法院判决存在均衡性要件。但是，它也认为如果服刑一段时间（以12年为例）后可能假释，那么这些犯罪的终身监禁没有不恰当的，Rummell v.Estelle，455U.S.263（1980）案。
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