关于死刑复核程序的现状及存废的思考/陈卫东(7)
（二）取消死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造
死刑复核程序是人民法院实行内部监督的一种程序，它强调了人民法院的职权，是权力型程序。由于它没有权利主体的参与，其价值也就受到很大的局限。为此，可以考虑设立权利型程序，调动诉讼双方主要是辩护方的主动性，为其增加寻求救济的机会，从而加强权利保护。笔者设想是在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件（不含死刑缓期二年执行的案件）实行三审终审制，作为我国两审终审制诉讼原则的例外。由于中级人民法院管辖第一审死刑案件，因此实行三审终审制，被告人就可以在最高人民法院这一最高审判机关得到救济的机会，同样可以实现设立死刑复核程序以保证正确适用死刑的最终目的。我们试对死刑案件三审终审制作如下具体设计。
1.中级人民法院一审判处死刑的案件，强制上诉至高级人民法院，上诉权不得放弃。高级人民法院依照第二审程序进行审理，全面审查案件事实和适用法律问题，既增加一次检验把关的机会，从而有利于保证案件的质量，又为最高人民法院的审理奠定了基础。国外也有对上诉权予以特别限制的规定。日本刑事诉讼法第359条规定：“检察官、
被告人或第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉。”第360条之（二）规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”原南斯拉夫刑事诉讼法第361
条（四）规定：“如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。
2.高级人民法院二审判处死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上诉至最高人民法院，检察机关可以抗诉至最高人民法院。上诉、抗诉的期限可以规定为10日。上诉、抗诉的方式与第二审程序相同。上诉、抗诉可仅就适用法律问题提出，最高人民法院举行“告什么理什么”的原则，未对事实提出异议的，仅审查适用法律是否正确，不再审查事实；被告人不需出庭，但应听取辩护人、检察人员的意见。上诉、抗诉也可就事实问题提出，最高人民法院此时应对案件事实进行审理，听取检、辩双方的意见，必要时可以调查证据。最高人民法院审理上诉、抗诉案件，可以到原审人民法院所在地进行。最高人民法院对死刑上诉、抗诉案件进行审理后，按照《刑事诉讼法》第189条的规定办理，
即经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1 ）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2
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