评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)/杨小欣(15)
第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限, 把司法权置于行政权的支配之下, 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。
正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时, 不应当无视宪法, 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样, 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时, 也不应当无视宪法, 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。
那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为,也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时, 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素, 确定赔偿数额。仅此而已[37]。
议论至此, 附言一句。以上见解①和见解②相比,前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信),但在实际上恐怕难以行得通,因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步,从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时,对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。
( 3) 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。
最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性, 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问, 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力, 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行政法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话, 那么,这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。
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