评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)/杨小欣(17)
(2) 根据宪法规定的法制统一原则(第5条), 上位法的效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定, “法律的效力高于行政法规”(第79条)。因此, 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下, 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定,“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定, 人们可以再次认定, 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突, 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点, 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法, 而且违反了宪法。
(3) 众所周知,“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由,否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力, 主张条例具有优越于民法通则的适用效力, 这种见解显然是根本反法治主义的。
如果人们同意笔者的以上意见, 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问, 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是, 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关, 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。
4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的, 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。
(1) 如前面所引述的, 答记者问认为, 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是, 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”, 在答记者问看来, 到底是由谁决定的。是全国人大或其常委会, 是国务院, 还是最高法院? 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）, 是作为行政法规的条例, 还是作为司法解释的通知? 如果回答是第一者, 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明, 最高国家权力机关作出过这样的分工决定( 无论是民法通则还是立法法,或是其他的法律,都没有这样的规定, 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过国务院作出这样的规定)。如果回答是第二者, 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信: 作为最高国家权力机关的执行机关的国务院, 未经其“主人”的授权或同意, 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件, 就其处理标准按照自己的政策判断制定一套特别规范, 以此与民法通则搞分工呢? 这不等于是国务院用条例来修改了民法通则吗? 如果事实果真如此, 那么毫无疑问, 这一分工决定是越权的, 规定这一分工的条例是不合法的; 不仅如此, 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系, 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工, 因而又是违宪的。笔者当然不相信国务院作出了这样的分工,不相信条例规定了这样的分工 ( 如前所述,无论是条例本身还是其制定史,都没有迹像表明国务院作出了这样的分工决定)。如果回答是第三者, 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢? 是否符合法律的规定呢? 如前所述, 笔者个人的结论是完全否定的。
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