评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)/杨小欣(29)
[32] 此处所谓的创设新的权利义务规范是指, 条例创设了限制患者根据民法通则所享有的获得赔偿的权利的规范, 换言之, 创设了减轻医疗机构根据民法通则的有关规定所负有的赔偿义务的规范。
[33] 自主立法是指国务院未经法律的授权自行制定的行政法规。如果它所规定的是行政立法事项, 那么就是职权立法; 如果它所规定的是法律事项, 那么就不是职权立法,而是越权立法。
[34] 乔晓阳《完善我国立法体制，维护国家法制统一》(全国人大常委会法制讲座第四讲1998)。
[35] 附加几点说明。
(1) 笔者本人并不认为我国宪法赋予了国务院自主创设法规范的权力。依笔者之见, 既然宪法规定国务院是人大的执行机关, 那么, 宪法第89条赋予国务院的行政法规制定权就只能被解释为是国务院为了执行人大的法律或依据人大的授权制定行政法规的权力。国务院并没有自主创制法规范的宪法上的权力。换言之, 我国现行宪法体制下的行政立法, 只应当是执行性立法和委任立法。因此, 笔者当然不赞成立法法将立法权限在人大和国务院之间进行划分。笔者认为, 立法法承认国务院就法律事项以外的事项有权自主制定行政法规，有重大的违宪之嫌。
(2) 即使划分立法权限本身不存在宪法上的问题, 笔者也不赞成立法法所作的划分。一是因为, 从其划分的结果看, 立法法在法律保留方面显然作得很不够, 没有充分体现人大在立法方面的支配地位。二是因为, 立法法起草者以确保行政效率为由, 将法律事项以外的事项作为国务院可以自主制定行政法规的事项, 这在道理上是讲不通的。因为即使是为了确保行政的效率, 至少人大常委会原本也完全可以并且应当采用个别授权这种方式, 在对授权的范围、目的或基本方针作出必要规定的基础上, 将自己没有能力制定法律或在内容上不适宜制定法律、但对实现有效的公共事务管理又是必要的那些事项的决定权授予国务院。现行立法法将法律事项以外的事项作为国务院的职权立法事项, 这在实质上等于自己完全放弃了一定范围的人大立法权 ( 因为这一规定意味着, 人大常委会连作出具体的个别的授权决定这种最低限度的立法性决定都不愿意 )。从这个意义上讲，立法法的违宪嫌疑是难以消除的。
关于立法法自身的问题, 笔者将在《论行政立法权的实体界限―比较法的考察》(近期发表预定)一文中予以详细的讨论。
[36] 笔者在此强调这个问题, 着眼点并不在于法制定的结果, 而在于法制定的程序。如果从法制定的结果来看,在我们国家, 至少在现阶段，包括医疗事故赔偿制度在内的任何制度, 无论是由国务院自主制定, 还是由国务院向人大提出法案请求人大制定, 或者由国务院请求人大授权制定, 制定出来的法规范在内容上大概都不会有什么实质性的不同。 因为在我国, 无论是国家权力机关还是国家行政机关, 都处在共产党的领导之下, 人大在实际上似乎不可能对国务院提出的法案作出国务院所不能同意的更改, 更不用说否决国务院提出的法案; 人大也似乎不可能在授权决定中规定国务院所不能接受的实体条件, 更不用说拒绝国务院的授权请求。但是, 如果从法制定的程序来看, 这个问题就具有重大的现实意义。因为人大立法程序与行政立法程序存在着质的不同, 它影响到立法的代表性、公开性和民主性, 从而影响到立法的正当性、受容性和权威性。参见本文第30页。
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