评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)/杨小欣(30)
[37] 由于条例实际上排除了行政调解的可诉性,所以条例关于赔偿的规定不具有行政裁判规范性。
[38] 有的学者直截了当地表达了这种观点。前注10，杨立新。
[39] 笔者在此之所以强调“同一机关制定”, 是因为考虑到同一阶层的两法包括同一机关制定的两法和不同机关制定的两法(比如国务院的两个部门分别就同一事项制定的规章)这两种情况。特别法优先适用和新法优先适用的原则只与前一种情况有关。
[40] 为了慎重起见(不是因为答记者问的权威性,而是因为笔者实在难以相信, 作为最高法院的一位法庭负责人的法官会犯下如此明显的基本错误), 笔者曾试图从答记者问的字里行间,寻找可能存在的另一种理解, 以证明自己没有领会答记者问的原意或精神。遗憾的是, 这种努力最终没有成功。笔者曾作了如下假设: 答记者问也许是从立法权限分配的角度, 将民法通则第106条和第119条的内容视为立法法所规定的作为法律事项之一的民事基本制度, 因而认为其具有一般规定的性质; 将条例关于医疗事故赔偿范围和标准的规定视为立法法所规定的法律事项以外的事项, 因而认为其不属于民事基本制度的范畴, 是个别制度或具体制度, 并仅仅是在这个意义上将其称为特别规定,。因此, 这种特殊性并不意味着条例的规定与民法通则的规定存在不一致。答记者问也许还认为, 在法律对医疗事故赔偿问题尚未作出专门规定的情况下,国务院根据立法法分配给国务院的立法权限,可以就此问题作出规定。
遗憾的是, 笔者发现, 即使上述假设符合答记者问的原意, 甚至假设上述理解在法律上也没有问题, 以这个假设为根据也不可能得出答记者问所得出的结论 ( 即条例适用于医疗事故赔偿案件, 民法通则只适用于非医疗事故的医疗赔偿案件,不适用于医疗事故赔偿案件)。可能得出得结论应当只有一个, 那就是法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用民法通则, 并根据民法通则的原则和精神适用条例的规定(参见本文第13页)。
[41] 依笔者之见, 在处理民法通则和条例的适用关系的问题上, 今日的最高法院远不如十二年前的最高法院, 今日的通知还远不及当年的复函。十二年前的最高法院在复函中虽然把办法错误地解释为与民法通则的基本原则相一致而据此要求法院适用办法, 但毕竟还是(至少在文面上)表现了对作为办法的上位法的民法通则的尊重, 采取了民法通则和办法并用的方针, 从而在事实上给地方法院适用民法通则提供了司法解释上的依据 (尽管这也许并非最高法院的初衷,见前注18 )。就这一点而言, 复函的选择在理论上还算符合逻辑, 在法律上还有部分可取之处。
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