评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第二部分)/杨小欣(24)
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点, 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然,在主张这一方案的见解看来, 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
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