评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第二部分)/杨小欣(32)
[61] 前注15, 卫生部答记者问。卫生部将医疗责任保险制度尚未建立作为办法不采取赔偿而是采取经济补偿制度的理由之一。
[62] 前注10, 杨立新。
[63] 条例的制定在程序上是否符合《行政法规制定程序条例》的问题另当别论。我国的现行行政立法程序制度，虽然在行政立法的民主性方面较之过去有了一些进步，但毕竟仍存在严重的缺陷（比如，没有规定利害关系人或公众的参加权、行政立法情报公开义务、对公众意见的考虑义务、对利害关系人或公众的说明责任、行政立法机关的程序裁量权的法律控制等制度）。即使将来有一天导入了这类制度，行政立法程序仍然是行政程序，不是代表机关的立法程序，所以不适合用来决定像医疗事故赔偿这样的重要政策问题（详见本文二）。
[64] 假定之一：患者甲因构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其固定收入等于医疗事故发生地上一年度职工平均工资的10倍。根据条例只能获得上述平均工资的3倍的误工费赔偿。同一地区的患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其健康损害程度明显低于患者甲，其固定收入与患者甲相同，根据民法通则或人身损害赔偿解释有权获得全额误工费赔偿。
假定之二：患者甲因医疗事故而双目永久性失明，并且因精神痛苦而产生了明显的自杀念头。根据条例，可能获得的精神损害抚慰金数额最多不超过医疗事故发生地居民年平均生活费的3倍。患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害（后果明显小于残疾），根据精神损害赔偿解释，其可能获得的精神损害抚慰金的数额依照该解释第10条规定的考虑因素确定。如果法院认定侵权医师的过错比较严重、侵害手段比较恶劣、损害后果比较严重（包括精神痛苦程度在内）、侵权获利较大、侵权医疗机构经济实力雄厚、或受诉法院所在地居民生活水平较高，那么患者乙完全可能获得高于患者甲的精神损害抚慰金。
[65] 据笔者从网上调查,在最高法院发出通知以前,有些地方法院的法官明确表示法院审理医疗事故赔偿案件应当适用民法通则, 有些地方法院适用民法通则对医疗事故赔偿案件作出了判决。
[66] 当然，为了比较顺利地实施实际赔偿原则, 在预定的实施日之前, 应当给医疗机构和保险企业留下一定的准备期间。
[67] 前注5,卫生部汇报。在卫生部看来，办法对维护社会稳定起到了积极作用，条例将进一步起到这种作用。但笔者认为, 汇报对办法存在的严重问题所作的反省是非常不到位的, 没有实事求是地评价办法对社会稳定所起的作用。
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