从《暗香》歌词案看我国著作权法的某些新发展/陈俊(4)
《暗香》歌词诉讼案的二审法官并没有详细说明判决结论的原则和推理过程，表面上是直接形成判决，径直拿出结论意见，而避免直接对有争议问题发表意见，实际上在判决的字里行间体现了保护作者、保护请求人利益的倾向。中国文人向来不希望“见官”解决争议，法官似乎有意鼓励通过诉讼主张权利，这一点在不断强调加强知识产权保护的今天无疑具有积极意义。
三、立法变化：作品商业使用成为法定许可的内容
根据2001年以前的著作权法规定，使用已经发表的作品进行商业演出是不需要取得著作权人的许可的，只需要按照规定支付合理报酬即可，即所谓的“法定许可”。
根据2002年9月15日起施行的新著作权法规定，《暗香》歌词发表之后，在公开商业演出中表演《暗香》歌词，演出组织者必须取得该作者的许可并支付报酬，这就是所谓的“自愿许可”，如果著作权人不同意，那么演出组织者就必须更换曲目。该变化是吸收了有关国际公约的规定，是落实我国政府加入WTO所承诺的改进国内立法的具体措施。
四、商业使用：不以有直接经济利益为前提
关于现代力量公司制作《暗香》MV的问题，代理人提出该公司并没有因制作行为取得直接经济利益，并且词作者不会因为该公司的制作行为遭到任何经济损失，词作者仍然可以通过其认可的渠道制作发行《暗香》MV，并获取经济利益，由此主张驳回一审判决中有关MV的经济赔偿。
但是法官没有采纳代理人意见，认定公司从事商业活动的总体目的在于商业利润，即使制作《暗香》MV没有获得直接经济利益，也应当承担商业使用的法律责任。笔者认为，该一认定是合理的。
对于一审判决第二项，上诉人代理律师认为应当区别法定许可、自愿许可的不同情况：
（1）自愿许可：使用者必须同意作者的使用条件方可使用，例如，组织商业演出；
（2）法定许可，但使用之后必须支付费用：使用者可以不经过作者许可就使用作品，但必须按照规定支付费用，例如，根据著作权法第三十九条第三款，可以使用已经合法录制的录音制品制作新的录音制品；
（3）法定许可，同时不必支付费用：使用者不必经过许可，也不必支付费用就可以使用作品。例如，北京市朝阳区法院为调节等待开庭当事人的心情，在休息区播放音乐，该使用行为符合著作权法第二十二条第一款第七项规定，无须支付费用，当然如果实际支付费用，法律也不禁止（国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品）。再如，现代力量公司在公开资助希望工程的仪式中免费播放《暗香》歌曲（机械表演），而该公司没有就播放事宜支付任何报酬，也没有出售门票。
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