刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角/梁华仁

刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角/梁华仁
刑法谦抑性的价值回归
——以奸淫幼女的“明知”为视角

梁华仁陈清浦
（中国政法大学，100088）

2003年1月，最高人民法院对辽宁省高级人民法院的一份请示公布了《最高人民法院关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，《批复》规定：
“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
该司法解释出台以后，社会上反响极大，褒贬不一。最高人民法院研究室负责人又专门出面说明。他指出，我国刑法第236条第二款这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，该规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法适用主客观相一致的原则；新的司法解释体现了主客观相一致的原则，同时还体现了区别对待的刑事政策。对于解释中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
对《批复》和上述说明主要有两种意见。一种意见认为：《批复》有悖法理和人情，违背了保护十四岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一司法解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪违法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能上看，这一解释有越权违法的嫌疑。另一种意见认为：该司法解释解决了多年以来刑事立法上不明确、刑事司法中不统一、刑事理论上纠缠不清的问题明确了奸淫幼女的主观方面必须是“明知”，体现了主客观相一致的原则和区别对待的刑事政策。
上述两种观点的分歧，实质上是对奸淫幼女的行为构成强奸罪是否要求行为人的“明知”。前者为“否定说”，即主张对行为人实行严格责任，不管其主观上是否明知幼女的年龄，不管行为人是否有奸淫幼女的故意，只要对幼女客观上实施了奸淫行为，即要追究其刑事责任。后者为“肯定说”，认为奸淫幼女的行为在主观方面是故意，并且还要对幼女的年龄明知。笔者认为，上述分歧的解决，应从主客观相一致原则的刑法价值入手，分析“否定说”所主张的严格责任在我国刑法体系中的位置，进而解决犯罪故意的认识内容，才能得出较为合理的结论。

一、主客观相一致原则的刑法价值

刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。此项规定，实质上在我国刑法确立了主客观相一致的基础性原则。

总共8页 1 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]
下一页