刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角/梁华仁(7)
四、《批复》是否违背了保护弱势群体的公共政策
针对此类质疑，我们认为，应当结合《批复》的内容以及对行为人主观方面推定具体分析。
《批复》规定的不认为犯罪的条件是：（1）行为人确实不知对方是幼女；（2）双方发生性关系确属自愿；（3）未造成严重后果，情节显著轻微的。(我们认为,仅有(1)、（2）两个条件足矣。因为行为情节显著轻微，危害不大，未造成严重后果的本身就不认为是犯罪，所以，条件（3）是不必要的。)这三者须同时具备，方不以犯罪处理，否则，仍构成强奸罪并从重处罚。“确实不知”是指行为人有充分的证据证明行为人不知道或者不应当知道、不可能知道。对“确实不知”的举证一般是由被告人承担，被告人以此理由辩护时，应提交充分的证据予以证明，不是仅凭被告人的口供作出判断，它是建立在证据事实基础上的一种合乎逻辑的司法推定，成立“确实不知”，三个条件（行为人不知道、不应当知道、不可能知道）要同时具备，缺一不可。在“确实不知”的基础上，还要具备“确属自愿”和“未造成严重后果，情节显著轻微”两个条件，才能认为不是犯罪。
《批复》规定构成奸淫幼女作为强奸罪从重处理的条件是：（1）行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系；（2）不论幼女是否自愿。“明知”的含义为知道或者应当知道。对行为人的“明知”的认定需要公诉人员举证，一般来说，行为人的主观态度也不仅仅表现在被告人的口供上，而是依据大量的证据予以推定。对行为人具有“明知”的推定可以从下列几个方面进行：（1）身体发育状况。包括身材、体形、容貌、性器官、第二性特征等各部位的发育情况；（2）言谈举止；（3）被害人上学、工作情况；（4）被害人是否已经告诉行为人其为幼女；（5）是否有第三人告知其为幼女；（6）被告人与被害人的关系。以上几种情况只需具备其中一部分即可证明行为人“明知”，被告人若想同时推翻上述几个方面是相对困难的。因此，《批复》的内容仍强化了被告人的注意义务，加重了其举证负担，这些都是保护幼女这一弱势群体的政策相吻合的。
奸淫幼女行为的构成从刑法本身规定上看，也是对行为人要求较为严格，首先一般强奸罪强调“强行违背妇女意志”，而奸淫幼女则无此要求，构成犯罪起决定作用的，不是来自被害人的“自愿”还是“违背意志”的意思表示，而是来自行为人的“知道或者应当知道”的心理认知； 其次，我国刑法对奸淫幼女行为构成强奸罪既遂的标准也较为宽松；最后，在量刑上，奸淫幼女行为作为从重情节处理。这些规定都是为保护幼女的身心健康而作出的立法倾斜。
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