论公民基本权利的起源于衣归/杨磊(5)
在14--18世纪，资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级，渐渐地坐上了第一把交椅，他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度，开始要求改变自己的社会地位。 并要求参与到国家的政治生活中去，以获取更多地与自己利益相称的自由空间。 于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张，逐渐渗入到精神利益领域，一种“道义”上的权利亦即人权产生了。 因此按照权利发展的脉络，人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家J．边沁提出权利无非是法律所保护的利益。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求，包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反，利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。
从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利，再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中，先有市民社会的发达，然后才有反映市民等级要求的：个人自治、身份独立平等。在此种形势下，斯多葛哲学深入影响私法自治理念，使市民的交往得到了充分的发展，规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。 当然法之规定的权利要真正得以实现，成为实有权利，有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念，孕育出古代最完善的市民法，并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而，无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样，基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展，城市也迅速崛起。“从各个城市的许多地方性居民团体中，逐渐地非常缓慢地产生出市民阶级。” 这个市民阶级要求：“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系。” “这个阶级在它进一步发展中，注定成为现代平等要求的代表者”。 正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊，人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育，人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴，变为法定之权利，亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言，其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到，基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育，并且伴随着它们的母体层级的上升发展，它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是，伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得，基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利，成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先，基本权利在后的历史关系，而肯认市民权利仅作为民法上的权利，其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到，这种对历史事实的忽略，不是一个错误，而是在侧面反映出，基本权利在其扬旗前进的路上，一路招兵买马，吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段，它都显示出其应有的概括性和原则性。
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