夫妻平等生育权立法理论及体系构建/周红兵(7)
4、明确夫妻间的权利与义务，建立夫妻间侵犯生育权的救济方式
《民法通则》和《婚姻法》对夫妻关系的调整以假设为前提条件的，是一种拟制的权利义务，法律上的权利必定伴随着相应的救济方式，使权利在受到侵害时得以诉诸公力寻求保护，这种公力的实现不仅靠程序法来保证，更为重要的是靠实体法中侵权条款的规定来使责任人承担责任。目前侵害夫妻生育权来自以下几个方面：（1）、外部侵权，公民的生育权因具有排他性，夫妻以外的第三人或社会都是义务主体，都具有不作为的义务，不能实施干扰、妨害、侵犯生育权的行为。当前外部侵害夫妻共同生育权的一类是一些医疗机构、计划生育服务站、江湖医生在进行相关的手术时严重不负责任；交通肇事、暴力行为等，导致一些可依法生育子女的夫妻患上不育症或永久丧失生育功能，当事人可以采取民事诉讼以人身权被侵犯为由要求停止侵害、赔偿损害；对构成犯罪的应追究刑事责任。另一类是行政机关超出法定范围违法控制夫妻的生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍，使生育权不能行使，当事人可以采取行政诉讼追究行政机关作为或不作为的职责。还有一类是通奸、姘居、非法同居所生的私生子女侵害了夫妻共同生育权。因为该类当事人均不具有夫妻的权利和义务，且这种行为导致的后果既违反了社会道德规范，又增添了社会中的不安定的因素，还产生对计划生育工作正常开展的影响和对非婚生子女的照顾等一系列的社会及法律问题，所以其生育行为不应受法律保护。对过错方和与之相好的第三人应当追究相应的责任，给予一定的惩罚；对无过错方可根据婚姻法的规定提起离婚诉讼并请求离婚过错的损害赔偿。（2）、内部侵权，来自配偶间的侵害，包括强迫生育、强迫堕胎、拒绝生育、擅自堕胎。夫妻共同生育权的行使需以夫妻同居义务的适当履行为前提，夫妻一方不当履行或拒绝履行同居义务，必然使夫妻共同生育权无法行使，应视作侵犯个体生育权的行为，但是生育权是一种人身性的权利，不能强制要求对方履行义务，但不能以此排斥男性生育权。权利的救济是多样的，夫妻之间侵犯生育权的救济，首先由当事人协商或第三人调解，双方本着珍惜感情和婚姻关系的态度，互谅互让，以求共识；其次在双方达不成合意的情况下，可以作为夫妻感情破裂的理由，请求离婚（这与我国古代“七出”中无子休妻不同，那时妻子只是生育的工具，没有权利），对于无正当理由拒不生育侵害了个体生育权的，可采取财产补偿的方法；再次，因滥用此权利违背对方意愿强迫生育而实施的性暴力属于家庭暴力，同时也侵犯了个体生育权，我国婚姻法规定，实施家庭暴力是夫妻感情破裂的法定理由之一，无过错方可请求离婚，对家庭暴力的实施者，无过错方可要求损害赔偿。
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