到底如何区分传销中的团队计酬和拉人头？真实案例分析/曾杰(3)
所以，在这类案件的认定方法中，除了对商品本身进行判定，是否还有其他更直接的方法可以对拉人头问题进行审查？如最高检的指导案例检例第41号叶经生被控传销案中，检方的重点论证方向第一个就是先指控构成层级化返利（构成传销），第二则是拉人头（传销犯罪）。其中谈到，该案平台“以推荐的人数作为发放佣金的依据系直接以发展的人员数量作为计酬依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质属于以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，本质为拉人头。”
这种论证方法虽然针对了问题的核心本质，但是从论证方法上看，指导案例依然对如何拉人头、为何认定拉人头为目的这些核心问题没有做出详细的论法说理。
辩护策略一：计算所有的用户中，哪些是真实的消费者，哪些成为了传销制度下的销售者？
所谓传销犯罪中的拉人头，并不是指获得更多的用户数量或者消费者数量，而是直接的鼓励更多消费者或者用户成为销售者，使其成为返利销售体系中的一环，即无限制的将消费者变为销售者，这就是犯罪型传销的一个显著特点。
因此，在司法实务中，一个涉嫌传销的平台的总体用户量是多少，成为传销返利体系的成员是多少，这个比例实际上就是拉人头的比例。如A平台设置一个网站或者App，平台规定普通游客可以购买平台上的商品，这种是属于正常的零售。而如果购买一个套装就可以获得发展下线的资格，购买量达到一定的数额时还可以获得升级，权益包括更低的购买价格以及获得下线购买的差价返利，该平台就已经涉嫌传销性质并具有拉人头的行为。此时，在针对该网站的审计报告中，计算出平台注册用户达到30万，其中有29.9万人都购买了套装升级，只有1000人是单纯的购物也即没有获得会员返利升级资格，那么该数据可以初步判定该网站的拉人头比例达到了29.9万/30万（但只是初步判定）。相反，如果平台有20万人都只是普通的消费者，仅有10万人选择了升级套装并发展下线，该数据就无法体现平台是以拉人头为目的，则还需要参考其他数据。
辩护策略二：对平台商品，发货量、使用场景进行研究
对平台的商品的单价、发货量、在市场中的销售量、产品本身是快消品还是耐用品或生产性工具（比如矿机或者云算力）等等进行研究，并判定具体的消费场景，由此来综合判定购买者购物的目的到底是为了消费自用还是为了获得升级资格。如果是单价较高的快消类产品，比如行车记录仪这种商品，一般而言普通消费者购买的数量不会超过2-3台，但平台中人数最多的低层级会员（比如初级会员）购买的台数却都是10台左右，而平台规定发展下线资格的入门标准就是10台，购买10台后就可以获得静态收益或者获得发展下线会员的动态收益。此种模式下，基本就可以判定这类低层级会员购买的目的是为了获得返利的资格。但如果平台本身是总部发货模式，根据发货情况显示这些会员购买的机器最终都销售了出去，这就会导致出现平均10个正常消费者对应1个初级会员，也就是说正常的纯自用消费者的数量是初级会员的十倍，大量的普通消费者依然是以购物为目的购买商品，此时就可以判定平台的传销模式是以销售商品为目的。
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