施工合同纠纷几点疑惑分析/朱金友(2)
二、发包人与转包、违法分包人是否连带责任法律分析
《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条，并没有明确发包人与转包人或违法分包人对实际施工人承担的是连带付款责任还是付款责任，造成实践中各地法院认识不一。2020年《建设工程司法解释》第43条也未明确这一点。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年）第3条第6项中则认为，依据《建设工程司法解释一》第26条的规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
有作者认为，依据民法典178条第3款连带责任由法律规定或当事人约定，法律规定的建设工程领域承担连带责任的情形，是联合承包体、总包与分包、转包与接受转包的承包人、出借资质人与借用资质人等因施工质量等问题而向发包人承担连带责任。无发包人与转包人或违法分包人向实际施工人承担连带付款责任。发包人对实际施工人承担的是在欠付转包人或违法分包人工程款范围内的直接支付责任，而非连带责任[3]。
笔者认为，发包人与转包人或分包人对实际施工人承担的是连带责任，而不是直接付款责任。首先，如果不是承担连带责任，会不会出现重复支付的责任问题？其次，不能因为法律规定的建设工程领域承担连带责任的情形未列明，就否认发包人与转包人或分包人对实际施工人承担连带责任这一情形。最后，司法实践中，实际施工人为权利更有保障，较为多见的主张权利方式是以转包人或违法分包人为第一被告、发包人为第二被告起诉，要求第一被告支付欠付工程价款，并要求第二被告在欠付第一被告工程价款范围内承担连带责任[4]。
三、挂靠模式下是否可突破合同相对性向发包人索要工程款
挂靠模式下，发包人、被挂靠人、施工人三方之间存在两个合同关系：一是发包人与被挂靠人之间的建设施工合同关系；二是被挂靠人与施工人之间的挂靠合同关系。如果发包人按约支付了全部工程款给被挂靠人，而被挂靠人拖欠挂靠人工程款的，挂靠人只能依据合同相对性向被挂靠人主张，司法实务中对此无争议。发包人拖欠工程款的情况下，挂靠人以被挂靠人、发包人为共同被告起诉追索工程款的，如何处理存在争议。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的观点，挂靠人属于实际施工人，允许挂靠人以实际施工人的身份主张权利，但《建设工程司法解释二》第24条不适用于挂靠人，即不能直接向发包人索要工程款。《人民司法.案例》2016年第35期高邮市某建筑公司与开发公司施工合同纠纷案中法院的观点，挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条第2款规定向发包人主张工程款[5]。有学者认为，挂靠关系下实际施工人追索工程款的路径，宜遵从合同相对性原则和意思自治原则，具体分两种情形认定付款义务主体。发包人对挂靠行为确不知情的，三方按照各自合同关系主张权利、履行义务。发包人明知甚至故意追求挂靠事实的，此时被挂靠人仅是出借资质的中介、名义承包人，挂靠人是实际承包人，[6]应认定发包人与挂靠人直接建立了施工合同关系，由发包人向挂靠人支付工程款。
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