提前告知将转钱，但转钱时被害人不知情的行为是盗窃还是诈骗？/孙伯晗

提前告知将转钱，但转钱时被害人不知情的行为是盗窃还是诈骗？/孙伯晗
提前告知将转钱，但转钱时被害人不知情的行为是盗窃还是诈骗？

2020年12月郝某为李某成功申请了“防贫保险”。2021年1月，郝某称可以继续为被害人李某办理“防贫保险”，但需要先将其银行卡内的钱全部扣完，该卡才能接受保险金，李某表示同意，因李某手机无法安装微信，于是郝某把李某手机卡插在自己手机上，并用李某手机号注册了微信，同时绑定了李某的银行卡，随即转走了3万元，后郝某又用自己的手机登录李某的微信，分四次转走了8.9万元，共计转走李某11.9万元。每次转钱李某会收到短信提醒，其便打电话给郝某询问情况，郝某承认是他取走的，并说过几天就会补回来。但钱被扣完三天后郝某手机无法接通了，李某遂报案。对于后续的8.9万元郝某的行为是诈骗还是盗窃？
第一种意见：郝某的行为构成盗窃罪，因为郝某每次转钱，李某并不知情，郝某是通过违背被害人意志的方式取得财产。
第二种意见：郝某的行为构成诈骗罪，因为郝某已告知李某会不定期从银行卡内转钱，直至钱财全部转走，李某未提异议。因此郝某取财的行为是经过被害人同意的，郝某的行为是诈骗。
笔者同意第二种意见。在行为人获得财产的情况下，盗窃与诈骗的区分关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。
其一，本案中，李某产生了错误认识。诈骗罪作为沟通交流型犯罪，是让被害人陷入认识错误进而“自愿”处分财产，而盗窃罪则回避了与被害人的正面交锋，虽然行为人也可能使用诈术，但这些欺骗手段通常是让占有松弛，而不足以让被害人产生处分财产的错误认识。反观本案，郝某之前曾为李某成功办理过防贫保险，这为郝某再次以办理防贫保险为由进行诈骗创造了有利条件，李某将银行卡、手机卡交给郝某操作，可以看出李某已产生将银行卡的钱全部转到郝某或保险公司后才能接收保险金这一错误认识，这一认识错误恰恰是郝某欺骗行为导致的。
其二，李某在处分意识支配下实施了处分行为。就诈骗罪成立是否要求被害人具有处分意识理论界存在分歧，形成了处分意识必要说和处分意识不要说之争，如果按处分意识的认识程度，还有更细的划分。笔者坚持处分意识必要说。处分意识就是将财物转移给他人占有的意思，但不要求对财产的规格，转移的具体方式等有完全认识。李某已经认识到银行卡内存款会暂时转移给郝某或保险公司占有，所以李某具有处分意识。处分财产表现为直接交付财产，承诺行为人取得财产，承诺转移财产性利益等，李某同意郝某将钱转走，让郝某取得债权，属于第三种，李某听信了郝某谎言将手机卡、银行卡交出以供郝某使用，其已对财产作出了处分。所以即使郝某陆续取得财产时，李某并不知情，但不影响郝某诈骗罪的认定，李某自愿处分了8.9万元，这一点从李某后续打电话确认的行为中也能得到印证，如果他不是自愿的，那麽发现钱被划走时就会报警，但他没有，这正是对其自愿的佐证。

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