评张明楷《刑法学》第六版上集（二）/肖佑良(4)
许霆案在案证据能够否定盗窃定性。许霆成功取款172次，余额仅有1.97元之后，许霆仍然连续按键取款三次以上，每次都是请求取款2000元，都没有取款成功，原因是余额不足2元了。在此之前，有四次请求取款2000元，都成功了。此时，柜员机中仍然还有数万元现金。假如盗窃成立的话，最后三次，每次都会成功取款2000元，就是理所当然的。然而，事实并非如此。许霆最后多次取款不成功，除了有许霆本人的供述，还有同案人郭安山的证词印证的。
现代银行已经电子化、数字化、智能化之后，银行电脑系统所承担的工作，在过去还没有电脑的时候，全部都是银行工作人员承担的。银行电脑系统是对银行工作人员的替代。所以，银行电脑知道，就是银行知道。许霆案，银行是交易的参与方，全程都参与其中。机器知道，就是银行知道，根本不存在盗窃的可能性。还有，许霆案是程序瑕疵造成的。这种情况，完全可以人为地重现的。弄一台柜员机和一台服务器，把两者连接起来组成个最简单的银行电脑系统。再把有瑕疵的程序装入柜员机，就可以模拟出许霆案的情景来。让那些认定盗窃的人上柜员机反复操作一番，就会愰然大悟，所谓盗窃定性，原来是自己凭空臆测出来的。
“被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪”
评述：
被害人被撞死了，肇事者驾车逃逸。侦查机关找到了肇事车辆，遇到车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车的情形。遇到本案这种情况，实务部门不会赞成择一认定。实务部门会推定车主就是肇事者，直接认定车主成立交通肇事罪（逃逸）。当然，这种推定法入罪，允许车主提供合理解释出罪。
如果择一认定，定帮助毁灭证据罪，对被害人非常不利，不能提附带民事诉讼，被害人的权利得不到及时保障。更糟糕的是，这种择一认定轻罪，将会鼓励交通肇事者逃逸。因为交通肇事逃逸后，拒不承认，择一认定帮助毁灭证据罪，法定刑为三年以下，而交通肇事逃逸，甚至逃逸致人死亡的，量刑法定刑为三年以上七年以下，或者七年以上有期徒刑。
“犯罪构成是不法与责任的有机整体，因而是犯罪类型。日本刑法理论对构成要件是不是犯罪类型存在争议。例如，假若认为故意杀人罪的构成要件包含杀人故意的要素，过失致人死亡罪的构成要件包含过失的要素，那么，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件就不同，于是，构成要件成为犯罪类型。反之，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件相同，于是，构成要件就不是犯罪类型。本书认为，我们依然可以使用犯罪构成的概念，从而使犯罪构成成为犯罪类型。例如，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪，虽然客观不法相同，但责任不同，因而可以说犯罪构成不同。所以，虽然极少数情况下，构成要件不是犯罪类型，但可以通过犯罪构成这一上位概念实现犯罪类型的个别化”
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