评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良

评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良
评张明楷《刑法学》第六版上集（三）

“例如，甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当（但具有过当的危险）。但由于甲不救助乙，导致乙死亡（过当）。如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。不仅如此，如果将死亡结果全部归入防卫行为，与先前行为是义务来源的结论不协调。亦即，在承认先前行为是作为义务的来源时，并不是将结果全部归属于先前行为，而是认为结果应当归属于由此产生的不作为。所以，在上述案例中，应当将死亡结果归属于不救助的行为。”

评述：
甲在荒山野外实施正当防卫行为，不可能既存在重伤结果，又存在死亡结果。因为无论是评价正当防卫，还是评价犯罪，都是以人身伤害、财物毁损的最终结果作为标准的。实务中不允许以中间结果作为评价标准。再说，重伤结论必须要有法医出具鉴定意见来证明。前述案例中的重伤中间结果，由于人都死亡了，重伤鉴定的对象没有了，法医不会给出重伤这种中间结果的鉴定意见。因此，前述案例中的所谓保证人地位，所谓先前行为产生作为义务，所谓的先前的作为与后面的不作为共同导致了防卫过当，都是没有意义的纸上谈兵，故弄玄虚，使得单纯的防卫过当的认定，人为地复杂化，完全没有必要。

“过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为故意杀人罪。再如，A的过失行为造成B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，A故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。”

评述：
如前所述，过失致人轻伤，过失致人重伤，过失致人死亡，其中的轻伤、重伤、死亡结果，都必须是人身伤害的最终结果。因此，上述案例中的所谓过失行为导致被害人受轻伤或者重伤后，行为人不抢救伤者，尔后又发生死亡结果的，应当认定为过失致人死亡罪。因为两个案例中被害人死亡的直接原因，都是先前的过失行为，而不是之后的不抢救行为。不抢救，只是没有阻止过失行为导致更严重的死亡后果而己。通常情况下，死亡结果如果能够归责于行为人的作为，就不应归责于相同行为人的不作为。由于不作为成立犯罪，必须与作为犯罪具有等价性。两案例中行为人的不作为，不作为不是死亡结果的直接原因，与作为的故意杀人不具有等价性。因此，上述两案例都不成立不作为的故意杀人罪。行为人的行为，可以参考交通肇事后逃逸致人死亡的情形，定罪仍然是过失犯罪，只是法定刑应该提高而己。

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