评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良(2)
“承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的过路人丙极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立教唆犯。”
评述：
本案甲以杀人故意将乙砍成重伤后，不救助，乙死亡，甲的行为仍然仅成立故意杀人罪（既遂）一罪。本案中的重伤，属于中间结果。在实务中，不会出现这种中间结果的重伤鉴定意见。伤情鉴定中的轻伤、重伤、死亡鉴定意见，都是身体受伤害后最终稳定下来的结果。本案死亡结果的发生，唯一原因就是先前的故意杀人行为。重伤被害人之后的不作为，不是造成被害人死亡结果的原因，所以不可能成立不作为的故意杀人罪。至于过路人丙，就更谈不上成立不作为故意杀人罪的教唆犯了。
“承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题。首先，可以肯定的是，如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，行为侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害事实都具有责任，就应当实行并罚。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸到他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在危害国家重点保护植物罪中。在这情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪，与危害国家重点保护植物罪实行并罚。其次，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定一个重罪即可（也可能成立想象竞合）。如前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人，侵害了同一个人的生命法益，只能认定一罪。再如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡，符合不作为犯罪的其他成立条件，且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，属于包括的一罪，可仅认定为故意杀人罪。”
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