评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良(4)
评述：
本案事故原因有二：一是超速了；二是还疏于观察路面障碍物的状况，没有履行确保安全通行的义务。后者是主要原因，前者是次要原因。因此，赵某的行为符合交通肇事罪构成要件，应当承担交通肇事罪的刑事责任。所谓的风险升高等刑法教义学理论，都是干扰大家思考的，企图以理论代替事实证明，任何时候都不要理睬，不得纳入定性考虑。定罪不是根据理论，而是根据案件事实。因此，关键只看案发当时的状况。本案所谓的事实存疑，是基于假定赵某不超速亦有可能发生同样的事故。意思是，超速有可能不是事故原因。这种推测是假定的事实。既不是被证实的事实，也不是符合经验法则的事实。所以，本案根本不存在事实存疑的问题，也就不存在要作有利于被告人的事实认定。本案直接认定交通肇事罪。
“偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为；但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有五种观点：（1）行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。（2）二元论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。（3）结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。（4）结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。（5）结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求具备防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。”
评述：
西方刑法教义学许多理论，都是虚拟的。定罪时，必须废弃虚拟的刑法教义学理论。否则，用理论学说取代案件事实，就是无法避免的。裁判文书的充分说理，必须防止用理论代替事实裁判案件。案件的定性，必须完全建立在案件事实基础上。决不能使用理论学说，代替案件事实的直接证明。裁判文书形式上是在充分说理，实际上是用理论代替事实，偷梁换柱。张明楷教授《许霆案的定罪与量刑》一文，是典型的用理论学说代替案件事实证明的实例，漏洞接连不断，结论不符合实际。
众所周知，刑法分则条文，都是以行为人为中心，根据危害社会行为及其结果拟定的。其中的结果，必须是危害行为直接导致的结果，必须是行为人主观意识范围内可预见的结果。因此，不是危害行为直接导致的结果，不是行为人能够预见的结果，不允许纳入刑法分则条文考虑的范围。否则，不仅直接违反罪刑法定原则，而且刑法分则条文根本无法拟定出来。原因就在于，这种情形下，行为的性质处于不确定的状态。偶然防卫就是实例。
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