评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良(5)
偶然防卫五种观点，争议了数十年，实际是个伪命题。对于偶然防卫定性而言，根本不存在什么好的结果，就是个典型的故意杀人既遂案件。其他四种观点，都是错误的，定性都是用理论学说取代案件事实的证明。如果确实查明了偶然防卫，保护了第三人的性命，该结果与定性没有关系，最多只能在量刑时予以考虑。显然，结果无价值论这种片面强调结果的以偏概全的理论，面对偶然防卫这种案例，其缺陷显露无遗。本来是性质严重的故意杀人犯罪，结果无价值论竟然认为无罪，黑白颠倒，何谈心中充满正义？
“假想防卫”及“防卫过当的责任形式：（1）既可以是过失，也可以是故意；（2）既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意；（3）防卫过当只能是间接故意；（4）防卫过当只能是过失，不存在故意；（5）防卫过当只能是疏忽大意的过失。”
“教科书认为防卫过当，有过失的防卫过当；有故意的过当，还有意外事件”
评述：
刑法教义学中的假想防卫，各派貌似达成共识。假想防卫成立过失犯罪。这是教义学通过论证方式定罪的最典型的案例。刑法分则中所有的犯罪，刑事诉讼法都是要求通过证据材料证明犯罪成立。然而，刑法教义学反复给学子们洗脑，打着裁判案件要求充分说理的旗号，偷换概念，以充分说理取代案件事实的证明，结果导致大量的实务案例定性错误，前面已经提到的许霆案，货拉拉案，还有谭明明以危险方法危害公共安全案等等，都是通过所谓的论证说理定罪的。论证说理，极易犯偷换概念的错误，极易在逻辑上出现漏洞，极易产生误判出现错案。
例如，谭明明以危险方法危害公共安全案。最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》规定：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”谭明明案就是依据此论述定性的。如果不是论述定性，而是通过证据证明谭明明构成此罪，马上就会发现存在明显矛盾，也就是，谭明明是以放任自己死亡的方式，造成重大交通事故危害公共安全的。这是违反常识的。（详情请见笔者其他文章）问题就出在，在论证中偷换了概念。“在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡”中的“肇事后”，是指发生了交通事故。而且，是性质比较严重的事故。只有这个前提条件成立了，行为人继续驾车冲撞造成重大伤亡的，才能得出行为人对后来发生重大伤亡事故持有间接故意。谭明明在发生重大事故之前，仅仅是连续剐蹭了六辆汽车，连交通事故都算不上，何谈成立‘肇事后’？。如果说谭明明存在放任的间接故意，那么谭明明也只是放任再剐蹭几台车，不能得出谭明明放任出现特大交通事故。可见，谭明明案裁判出现严重误判。谭明明案实际上就是个特大交通肇事案。现有证据唯一能够证明的，也就是成立交通肇事罪。
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