评张明楷《刑法学》第六版上集（三）/肖佑良(6)
防卫过当的责任形式，既不可能是意外事件，也不可能是过失，只能是故意。因为防卫过当，防卫人选择对抗不法侵害的手段时，是采取当时条件下最有效的手段进行的。防卫过当造成重大伤亡，必然是这种有效手段下直接导致的，毫无疑问是故意的，排除过失和意外是确定无疑的。不可能是过失。因为过失犯罪中的过失行为，都是正常的生活生产行为。尽管生活生产行为，存在一定的侵害法益的可能性。但是，防卫人实施对抗不法侵害的防卫行为时，根本不会选择生活生产行为作为防卫行为。原因是缺乏对抗不法侵害的有效性。
“例如，在昆山案中，刘某某先下车与于某某发生争执，经同行人劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米，宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部，臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程七秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。本案于某某后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法学评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，所有的行为最终只能认定为正当防卫。”
评述：
如何区分正当防卫和防卫过当，教科书至今都未能提供一个可以实际操作的标准答案。教科书上的内容，罗罗嗦嗦，不得要领。即使读上一百遍，还是一头雾水。这里给介绍大家一个既简单又准确的实用方法。那就是，先把目光聚焦在防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为所对应的时间点上，考察防卫人面临的不法侵害行为的性质、严重性、紧迫性。然后，与防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为的性质、严重性进行比较。特别要强调的是，目光必须聚集在行为人实施造成重大伤亡的防卫行为所对应的时间点上。千万不要离开这个时间点太远去寻找防卫理由。否则，成立正当防卫最关键最重要的条件，也就是正当防卫的及时性要件，就无法得到满足。最常见最容易犯的错误是，把不法侵害人先前所实施的不法侵害行为，人为地腾挪移动到：防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为时的时间点上，作为防卫理由进行阐述，这就造成防卫行为符合正当防卫适时性的假象。糟糕的是，这种假象迷惑了许多人。
昆山反杀案，在于某某抢到砍刀后，还没有捅刺刘某某之前，刘某某冲到于某某面前，企图徒手夺取被于某某抢到的砍刀。此时于某某手中掌握了砍刀，力量对比于某某明显占优势，面临的不法侵害刘某某可能的徒手攻击，以及不算不法侵害的夺刀，于某某连续七秒用抢到的砍刀捅刺、砍击刘某某身体要害部位，当刘某某受伤后逃跑时继续追砍刘某某。毫无疑问，将刘某某当时面临的不法侵害行为，与于某某连续七秒的捅刺、砍击、追砍行为及造成死亡严重后果进行对比，于某某的防卫行为明显属于超过必要限度，属于典型的防卫过当，不是正当防卫。
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