评张明楷《刑法学》第六版上集（四）/肖佑良(2)
“例如，被告人李某，梁某系曾某聘请的家庭保姆，负责处理家务和照顾曾某两岁多的儿子浩浩。某日下午5时25分许，李某给浩浩喂桂圆时，桂圆核卡住浩浩喉咙无法吐出，李某、梁某二人随即将浩浩送往附近药店求治。李某怕承担责任，向梁某提议隐瞒真相，二人遂向药店人员隐瞒了真相。随后，药店人员拨打120急救电话，120急救人员向李某询问浩浩是否吃过什么东西时，李某继续隐瞒真相。医护人员遂采取心肺复苏术等急救措施，并将浩浩立即送往医院。医院在对浩浩3小时的急救期间，多次询问李某儿童曾吃过什么东西，李某均回答没有。直到21时，医生发现浩洁咽喉中有异物，将其取出，但因延误抢救时机，浩浩于同日22时30分死亡（桂圆案）。法院基于以下三个理由认定二被告人构成过失致人死亡罪。其一，二被告人对浩浩的死亡持排斥、反对的态度。因为二人一直向医生隐瞒浩浩被桂圆卡住喉咙的目的是想减轻个人责任，避免受到家人的责难。其二，二被告人采取了比较积极的措施对浩浩施救。其三，二人主观上仅可能认识到浩浩的死亡后果。但本书认为，二被告人对被害人的死亡结果属于间接故意。其一，二人隐瞒真相的动机，不能表明其对被害人死亡持排斥、反对态度。换言之，二行为人为了减轻自己的责任，并不排斥被害人死亡。其二，二人在被害人的生命处于高度的紧迫危险时，仍然没有采取说出真相这一容易采取的有效措施，从其采取的‘措施’的片面和敷衍来看，难以认为二行为人有积极救助法益的意思，也就难以否认其放任法益受害的意思。其三，即使没有‘确信’结果发生，但认识到死亡结果发生的可能性就满足间接故意在认识上的要求；如果二人确信结果将发生，则是直接故意。所以，法院的上述理由难以成立。”
评述：
按照张教授上述逻辑，二被告人应该构成不作为的故意杀人罪。事实上，本案二行为人虽有隐瞒真相的行为，但是该行为不是刑法意义上的过失致人死亡的行为，更不是刑法意义上的故意杀人行为（包括不作为故意杀人行为，二人不是值班医生）。两人没有实施犯罪行为，不构成犯罪。
本案值班医生在小孩送医院后数小时内，竟然未能及时查明小孩子喉咙中卡有异物，显然违反了诊疗常规，严重不负责任，造成死亡后果的，成立重大医疗事故罪。这种小孩子被异物卡住喉咙的情况，不是什么疑难病症。即使没有人告知实情，例如，小孩子自己吃东西卡住了喉咙的情形，大人不知道，发现小孩子情况不对，紧急送往医院后，值班医生是有足够多诊疗手段，能够诊断出异物卡住喉咙了。本案司法机关不去追究值班医生重大医疗事故罪的责任，却把没有犯罪行为的两位家庭保姆都定了过失致人死亡罪，属于重大执法过错了。张教授更厉害，竟然要定故意杀人，不着边际了。
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