评张明楷《刑法学》第六版上集（四）/肖佑良(3)
“例如，甲发现乙盗窃了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托车追赶，追到乙后，便抓着乙的衣领并扯其倒地，随后在质问被盗水果去向时，踢打乙的背部并用脚踩乙的头部，后乙在被送往医院后因伤重不治身亡。法医鉴定表明，乙的死因是头部右侧倒地造成颅脑损伤死亡。显然，死亡原因由第一行为造成，但难以认定行为人‘抓着乙的衣领并扯其倒地’时，对伤害结果与死亡结果是否持故意态度。整体认定甲实施了伤害行为，进而认定甲的行为成立故意伤害（致死）罪，就难言妥当。此外，一般来说，轻微暴力致人死亡的，不能认定为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪，只能认定为过失致人死亡罪或者意外事件。”
评述：
本案应当认定甲实施了故意伤害行为，造成了死亡结果，评价为故意伤害（致死）罪，是符合客观事实的。何谈难言妥当？所谓‘难以认定行为人抓着乙的衣领并扯其倒地时，对伤害结果与死亡结果是否持故意态度。’这种认知，说明张教授缺乏这方面的生活常识。抓住对方衣领，并扯其倒地。这种行为，与把人举起往地面用力摔下，与抓住对方的头往墙上猛撞，都是同等效果的故意伤害（或者杀人）行为。从鉴定意见看，被害人倒地时造成头部颅脑损伤死亡的，足见倒地时力度之大。一般自己摔倒在地，很难造成如此严重颅脑损伤。这是生活常识。因此，本案死亡结果，理所当然，归责于行为人的故意伤害行为。表面上看，被害人摔倒在地上头部颅脑受伤，可能是自己站不稳摔倒后造成的。实际上，是行为人使用大力气故意摔倒对方的发泄愤怒，使对方与地面发生碰撞，形成反作用力伤害被害人。这种故意伤害行为，比较隐蔽，容易迷惑人。然而，这种行为的作用，等价于持钝器打击被害人，毫无疑问成立故意伤害（致死）罪。
张教授所提的，轻微暴力致人死亡的，只能认定过失致人死亡罪或者意外事件。实际上，轻微暴力不可能致人死亡。所谓轻微暴力致人死亡，这种表述方式，代表轻微暴力是致人死亡的直接原因或者直接原因之一。这不符合客观实际。轻微暴力诱发疾病导致死亡的，死亡原因是疾病发作。轻微暴力往往是诱发疾病发作的因素之一，不是死亡的直接原因。这种情形，连意外事件都谈不上（即死亡结果不是行为人的行为造成的），也不可能成立过失致人死亡罪。因为不存在有过失行为。教科书上述观点违背了客观事实，是凭空想像出来的。
“例如，成立诈骗罪需要以非法占有为目的，但间接故意构成的诈骗罪的情形并不少见。例一，甲对乙说：‘你借给我16万元买六合彩，我给你4%的返点。’甲的想法是，如果中奖了就向乙归还借款，如果没有中奖就逃匿。乙借给甲16万元后，甲将16万全部用于购买六合彩，但没有中奖，于是逃匿。甲对乙的财产损失显然只是持放任态度，而不是持希望态度。但如果因此而否定甲的行为构成诈骗罪，则明显不当。例二：丘某、李某共谋以‘钓码庄’的方式骗取钱财，事先约定‘赚了就由庄家给钱，输了就走掉’，通过采取隐瞒身份、虚构经济实力的手段，让保险业务员帮忙引荐六合彩庄家王某。后丘某与王某约定，丘某无须投入本金，只需通过电话向王某报码单投注六合彩，待开奖后两人再结算输赢。后丘某五次通过电话向王某报码单投注六合彩，前四期均中奖，王某扣除投注金额和‘手续费’后向丘某兑付奖金223800元；第五期未中将，丘某需向王某支付11万元的码单费用，次日丘某等人便将当时的手机联系方式停掉，不再与王某联系。同样，丘某等人对王某的财产损失结果也仅有持放任态度，但仍然成立诈骗罪。不能因为丘某等人仅有诈骗的间接故意，就否认其具有非法占有目的。因为丘某等人至少对王某损失的11万财产具有非法占有目的。不难看出，间接故意与目的犯并不是对立关系。”
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