评张明楷《刑法学》第六版上集（四）/肖佑良(4)
评述：诈骗罪，必须实施诈骗行为，积极主动是必须的，只能是直接故意。所谓的间接故意构成诈骗罪的情形并不少见的见解，是产生了错觉。上述第一个例子，甲对乙没有任何虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，借来的16万元全部用于购买了彩票。没有诈骗行为，16万不是骗取的，诈骗罪都不成立，哪有间接故意的诈骗罪？就本案例的事实，乙愿意把16万借给甲，用于购买六合彩，本身就应该自担风险。因为明知对方很大可能不中奖而无力归还借款。上述第二个例子，也不存在刑法意义上的诈骗行为，只有欺诈行为。因为丘某、李某隐瞒身份、虚构经济实力，并没有直接骗取庄家的财物，只是骗取了‘无须投入本金，只需通过电话向王某报码单投注六合彩，待开奖后两人再结算输赢’优惠条件。因此，丘某、李某输了停掉手机不再联系，逃匿交付王某码单费用，是不信守承诺的不诚信行为，属于经济纠纷。因此，同样没有所谓间接故意的诈骗罪。两个案例，之所以被张教授认定为间接故意的诈骗罪，原因在于行为人内心存在恶的想法。但是，定罪针对行为，要求符合罪刑法定。行为人内心思想的恶，不是刑法处罚的对象。教科书上述成立诈骗罪的意见，缺乏事实根据，都没有骗取财物的行为。
“例如，甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说，甲开始投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为，虽然甲投放了毒药后，其自然的、物理的行为已经终了，但是，只有在乙将要喝有毒的药酒时（被利用者标准说），才产生杀人的紧迫危险。诚然，作为处罚对象的行为，是甲投放毒药的行为，但是，着手时期应当是产生危险结果之时，因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。再如，A为了杀害B，于2020年8月1日中午通过邮局将有毒食物从甲地邮寄给乙地的B，B于8月3日中午收到但没有打开邮件，8月6日中午B正要食用时发现异味而将有毒食物扔弃。形式的客观说会采取寄送主义，即A于8月1日中午寄送时就是杀人的着手。但这种观点明显使着手提前，为本书所不采。危险结果说既可能采取到达主义（8月3日中午为着手），也可能采取被利用者标准说（8月6日中午为着手）。应当认为，只有当B准备或者开始食用有毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。但应当注意的是，如果是行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类的案件，应认为寄送时就是着手，但此时的危险并非针对收件人，而是针对参与运送爆炸物的人。”
评述：
就上述两个案例的情况，第一个将毒药投入药酒，就是投放危险物质实行行为已经实施终了，杀人的紧迫危险已经产生并且持续存在，包括被害人在内的人，随时都有可能饮用，已经处于现实危险中了。所谓的只有当乙将要饮用此药酒时（被利用者标准说），才产生杀人紧迫危险的学说，是经不起推敲的。假如此时才产生紧迫危险，那紧迫危险怎么来的，是谁制了危险，由于行为人不存现场，难道被害人自己制造了自己死亡的紧迫危险？所以，被利用者标准说，不符合实际，是主观臆测的虚拟理论。第二个案例，什么形式的客观说，什么危险结果说，什么寄送主义，什么到达主义，什么被利用者标准说等等，与第一个案例的情形类似，都是没有实际意义的，根本不必理会。第二例子A将有毒食物交付邮局投递时起，A投放危险物质的实行行为，已经实施终了。A投放的危险物质就是个现实的危险源，这个危险源的位置处在移动变化中，一直到达目的地仍然是个现实的危险源。只有当B将其作为废物扔弃，不能再被人食用时，这个危险源就自动解除。邮寄爆炸物是与第二个案例同样的情形。然而，张教授认为上述两个案例与邮寄爆炸物不一样，让人不可思议。同样的邮寄行为，竟然因邮寄对象不同而不同。理论没有普遍性，理论就无从谈起。
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