评张明楷《刑法学》第六版上集（四）/肖佑良(5)
“再如，被告人以强奸故意从后面扑向L女士，将其拽倒在地，并造成轻微伤。L看出被告人的意图后，由于害怕更严重的伤害，就佯称自己很长时间没有性行为，愿意与被告人性交。被告人信以为真，认为先前使用的暴力已经不起作用，而是L女士自愿与自己性交，后来在与L性交的过程中，L没有任何反抗。表面上看，被告人已经得逞，但是在强奸罪中，只有当奸淫行为违反被害人意志，且行为人也明知奸淫行为违反被害人意志时，才能成立强奸既遂。本案中，被告人在性交时缺乏强奸的故意，所以只能认定为强奸未遂。”
“例如，甲、乙两人在互不知情的情况下同时向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪没有击中，但无法查清是谁击中了丙的头部。显然，甲、乙两人既都有成立杀人既遂的可能性，也都有成立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为未得逞时，才能认定为杀人未遂，那么，对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成重罪（既遂犯）。事实上，只要将‘未得逞’解释为未遂犯的表面构成要件要素，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。所以，即使不能确实证明上例中的甲、乙‘未得逞’，也应认定甲、乙成立故意杀人未遂。由此看来，与其争论‘未得逞’的含义，不如讨论具体的既遂标准。”
评述：
第一个案例，被告人应当认定为强奸罪既遂。认定为未遂，不符合事实，根本经不起推敲。假设成立未遂，那么意志以外的原因又是啥呢？既然后来双方都自愿了，怎么还能将先前导致轻微伤的暴力认定为强奸未遂呢？显然，无法自圆其说。此案案发，一般是被害人报案的。案情可知，被害人是害怕更严重的伤害，才佯称自己愿意的。在强奸过程中，因害怕不敢反抗，也是常有的情形。至于被告人自认为先前的暴力不起作用了，被害人是自愿的。这根本不是个理由。这是违反常识的理由，竟然被写入教科书中，太不靠谱了。
第二个案例，被害人已经死亡，认定未遂与事实不符。不如认定既遂，更符合实际。假如甲乙两人基于共同杀人故意实施的，那么认定故意杀人既遂，是没有任何争议的。该案例的情况与甲乙共同犯罪的情形比较，主要差别在于甲乙有无意思联络，其他的方面是相同的。可见，两种情形大致相当，大致等价。所以，甲、乙应认定故意杀人既遂。还可以这样：把两人的杀人行为视为一个行为整体，共同对被害人死亡结果负责，所以成立故意杀人罪既遂。值得一提的是，现实中前后两次交通事故，造成被害人被“两次碾压”致死的情形。死亡结果是两车共同碾压造成的，但是无法查清楚两车责任大小的疑难案例，也可以照此办理。这种两车先后碾压行为，等价于两车同时撞击被害人，并致其死亡。如果两车对造成死亡的责任查不清楚，就应当采取前后两车共同对死亡结果负全部责任方式进行责任认定。也就是说，前后两台车都对被害人死亡结果负全部责任（假定被害人无责任）。这就意味着，前后两车都成立交通肇事罪。这种方式处理，全面平衡了各方利益，既符合客观实际，又吻合了罪刑法定。
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