交通肇事罪立法反思/温跃(7)
其实，张明楷也不认可上述司法解释（一）至（六）的添加。张明楷认为：（六）交通肇事后逃逸不该作为认定事故全责的依据，即使交管部门作出这样的事故认定，也应该仅仅看成是承担行政责任的依据，而不该作为刑事诉讼构成交通肇事罪的依据。关于“（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”张明楷认为：“交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。”[1] 关于“(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的” 张明楷认为：“可以分为不同情形。第一，没有经过任何训练的人，驾驶机动车造成交通事故的，不仅可能构成交通肇事罪，还可能成立故意犯罪。第二，经过一定训练但缺乏足够技能的人，驾驶机动车造成交通事故的，一般也会构成交通肇事罪。第三，经过了长时间训练具备充分驾驶能力的人，驾驶机动车发生交通事故的，则需要分析造成交通事故的客观原因与主观罪过；倘若完全由于被害人或第三者的过错造成了交通事故，驾驶者就不能承担交通肇事罪的刑事责任，只能承担道交法责任。所以，并非任何没有取得机动车驾驶证的人驾驶车辆发生交通事故的，都负刑事责任。”[2]关于“(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;”张明楷认为：“禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是为了防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处。”[3]
“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，”本不构成交通肇事罪，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）实际上是规定该种情形下如果具有（一）至（六）情节，成立交通肇事罪。换句话说，最高法院的司法解释实际上添加了交通肇事罪的构成要素或责任要素（三阶层犯罪论区分不法要素和责任要素）。这是入罪要件，不是已经构成交通肇事罪后的出罪要件。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）中的（六），把交通肇事实行行为发生后的逃逸行为作为交通肇事罪的构成要件，显然是荒谬的。该司法解释中的（一）至（五）能否作为交通肇事罪的构成要件呢？张明楷对其的批评能否成立呢？要回答这些问题，需要回到“新旧过失论之争”。
旧过失论认为行为人应该预见危害后果而没有预见，或预见了但未采取回避义务轻信自己能够避免危害结果，就有过失。旧过失论是基于个案的具体情形的分析判断，有点类似具体危险犯基于个案的具体情形的认定分析。
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