交通肇事罪立法反思/温跃(8)
新过失论认为随着科学技术的发展，高速交通工具、化学工业、核工业、生化研究、高压电传输、超高层建筑等出现，当今社会已经成为高风险社会，具有法益侵害危险性的行为不可避免地存在于社会生活中，对社会的发展具有有用性、必要性和不可替代性。“行为人应该预见危害后果而没有预见”在当代社会已经丧失了判定过失的意义，因为危险作业的人都预见了行为的危害后果，现代社会不能因行为具有危险后果而禁止人们行为，更不能因此而认定行为人有过失而给予刑罚处罚。根据这种被允许的危险理论，行为人只要履行了结果回避义务就被排除了过于自信的过失，认定为无过失，从而在现代风险社会中限定了过失犯的处罚范围。
如何履行结果回避义务呢？新过失论认为如果遵守了行为所必须的规则，即使造成了法益侵害后果，应认定为无过失的，合法的。“行为所必须的规则”也就是社会的行为准则，具体来说就是体现在各行各业行政法规上的义务。比如，医生在手术中是否有过失，不是分析判断医生在手术的具体操作上是否应该预见行为的危害后果，或预见了是否存在过于自信的过失，而是分析医生在手术前、手术中和手术后的每一操作步骤是否遵循了医学规定的相关程序和操作规范，如果医生的行为符合医学的行为准则，即使出现病人法益侵害后果，医生也是无过失的。由此可见，新过失论基于行为规则的违背而认定过失，有点类似行为犯或抽象危险犯的分析思路。
交通肇事行为往往出现在复杂的情形之中，按照旧过失论在具体的案件情形下，要认定驾驶人在发生交通事故的那个时刻是否应该预见到自己行为的危害后果，或预见到了但心中存有侥幸心理从而具有过失，是非常困难的。按照新过失论，依据《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施细则》等给出的驾驶人行为准则，如果驾驶人违背这些行为准则，就存在过失，如果出现法益侵害后果就推定这些违背准则的行为造成了法益侵害后果，从而构成过失犯罪，除非有证据推翻“推定”。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）的（一）至（五），可以看成是依据新过失论给出的交通肇事罪的构成要件，用于认定行为人违反相关道路安全规则达到了交通肇事罪的“过失”要求。
酒后、吸食毒品后驾驶机动车或无驾驶资格驾驶机动车存在事故隐患，是违背规则的行为，推定是造成危害后果的“过失行为”。当然没有驾驶证也可能驾驶技术很娴熟，对有的人来说，喝点酒根本就不影响其驾驶机动车的控制能力和判断能力，具体案件分析时不可能查清有的驾驶员喝的酒对其驾驶控制能力和判断能力影响究竟有多大，因而难以查清该交通肇事中其过失程度或是否有过失。依据新过失论，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一），直接推定该喝酒的驾驶员违背交通安全规则，因而具有“过失”，从而构成交通肇事罪。由此可见，新过失论具有实务操作的可行性和便利性。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一）至（五）可以看成是符合新过失论的交通肇事构成要件。当然，要防止把违反《道路交通安全法》的不使用安全带、交通肇事后逃逸等作为交通肇事罪的构成要件。因为这些规则的违反，不会因而发生重大事故。
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