评张明楷《刑法学》第六版上集（五）/肖佑良

评张明楷《刑法学》第六版上集（五）/肖佑良
评张明楷《刑法学》第六版上集（五）

“本书不赞成这种整体考察法。对中止犯的整体的考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例如，甲实施故意杀人行为导致被害人重伤后顿生悔悟，正要将被害人送往医院抢救时，路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢救行为，导致甲未能完成抢救行为，致使被害人死亡。如果采取整体的考察方法，很难对乙的行为得出妥当的结论。倘若采取分割的考察方法，则能认为乙阻止了合法行为，而且阻止的是救助他人生命的行为，该阻止行为与他人死亡结果之间具有因果关系，因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。整体考察的方法，可能与中止行为本身存在冲突。例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，拿出3000元现金给丙，丙拿走3000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的‘造成损害’。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。”
“据此，中止犯中‘造成损害’的行为只能是中止行为之前的犯罪行为。例如，甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗玻璃砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此，不能认定为‘造成损害’。再如，乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线杆，使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救脱险。对此，也不能认定为‘造成损害。’在上述两案例中，应认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯，虽然‘没有造成损害’，但另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪（或者交通肇事罪），亦即，对故意杀人免除处罚，对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单犯定罪量刑。因为当行为设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将A法益的侵害结果归属于行为人的行为。如是行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。”

评述：
教科书认为，整体考察法，不利用于发挥刑法的行为规范的机能，不利用对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。第一个案例，乙使用暴力阻止甲抢救，很难对乙的行为妥当评价。整体考察法，可能与中止行为本身存在冲突；第二个案例，整体考察，就可能认定为中止犯的造成损害情形。这一结论并不妥当。因为单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯。单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。第三个案例，中止犯中‘造成损害’只能是中止行为之前的犯罪行为。砸门窗玻璃是为了抢救被害人的生命，不能认定中止犯‘造成损害’；第四个案例，过失致人重伤也是为了抢救被害人的生命，不能认定中止犯‘造成损害’。第三，第四案例，应分别认定为故意毁坏财物罪，过失致人重伤罪或者交通肇事罪。

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