评张明楷《刑法学》第六版下集（一）/肖佑良(4)
评述：
上述（1）‘因逃逸致人死亡 ’既不是间接故意犯罪，也不成立结果加重犯，而是法定的刑事责任最重的交通肇事罪的行为类型。上述（2）‘因逃逸致人死亡’也不是数罪或者特殊的结合犯。上述（3）‘因逃逸致人死亡’不成立不作为的故意杀人罪，不存在罪刑不均衡。上述（4）‘因逃逸致人死亡’不存在认定司机和指使者对死亡结果持故意。上述（5）逃逸本身不属于间接故意致人死亡，不需要具体判断。上述（6）‘因逃逸致人死亡 ’不属于加重情节，指使者成立交通肇事罪，不需要基本犯前提条件。
指使肇事者逃逸，本身就不是犯罪行为。因此，指使者不成立教唆犯，何谈过失犯罪成立教唆犯？
在‘交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的’情形下，逃逸是肇事者受他人指使，两人以上共同实施的行为整体。如果不逃逸，肇事者是不构成交通肇事罪的。由于逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，仍然认定交通肇事罪。因为死亡结果仍然是交通肇事直接造成的，不是逃逸行为整体直接造成的。在这种情形下的交通肇事罪，逃逸行为整体是交通肇事罪成立的必要条件。考虑到逃逸行为整体，是由两人以上共同实施的，司法解释规定了指使者“以交通肇事罪共犯论处”，类似于法律拟制。不过，司法解释使用了“共犯”用语，似有不妥。
“第一条路径是为《办理交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《办理交通案件解释》的问题出在两个方面：（1）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时，也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是，我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯，这也是《办理交通案件解释》受到批评的另一重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。（2）没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立的犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教唆犯的，但《办理交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯，而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时，只要教唆者对死亡结果具有预见可能性，教唆者就要对死亡结果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同样的理由，帮助肇事逃逸的，也能成立帮助犯。”
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