评张明楷《刑法学》第六版下集（一）/肖佑良(6)
“产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，依然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于‘不合格电动车’。再如，行为人生产的汽车虽然完全符合重型汽车的质量标准，却帖上轻型汽车（总重量不超过3.5吨）的标志予以销售的，同样属于不合格产品。”
评述：
生产、销售伪劣产品罪的情形之一，即“以不合格产品冒充合格产品”。其中的不合格产品，是特指不符合质量标准的产品。产品标称与实际不相符的产品，不属于“以不合格产品冒充合格产品”。产品标称与实际不符的，产品仍然是合格产品，有合格证书。更重要的是，标称不符主要不是厂家的原因，而是市场消费导向的结果，是厂家应消费者的要求和需要而为的。将这种产品认定为生产、销售伪劣产品，背离了社会公众的认知，不符合实际。
“例如，A国有公司经理甲一直自己经营与A国有公司同类的营业（成立了C公司），与此同时，甲还另外虚设交易环节，非法占有公司财物。即A国有公司原来直接从B公司购买其产品，但甲决定由C公司从B公司购买该产品后提高价格卖给A国有公司，从而使C公司获利，A国有公司受损。显然，后一行为构成贪污罪。如果贪污之外的非法经营同业营业的行为构成本罪，则应当将本罪与贪污罪实行数罪并罚。”
评述：
上述甲所谓虚设交易环节，所谓非法占有公司财物的情形，实际上仍然属于非法经营同类营业的范畴，应当直接认定非法经营同类营业罪。不符合贪污罪的犯罪构成，不构成贪污罪。其实，甲不是虚设交易环节，而是实际增加了交易环节，加价销售给A公司。甲是利用职务之便，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，只构成非法经营同类营业罪，不构成贪污罪。不存在数罪并罚的问题。《刑法学》下集第979页另一个为亲友非法牟利罪的案例，亦是类似情形，同样不构成贪污罪，只构成为亲友非法牟利罪。
“在此讨论的问题是，行为人使用真实有效的信用卡或者存折，通过ATM机成功存入假币，然后从其他ATM机中取出真币的行为，应当如何处理？本书的观点是，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM机上取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下：（1）ATM机是供存款人存款取款的机器，在此时由此人存入现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。（2）行为人在存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM，而并不使自己增加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。（3）通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面的从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成为盗窃罪。（4）存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM机中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了丙个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在所谓类型性牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。”
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