评张明楷《刑法学》第六版下集（三）/肖佑良

评张明楷《刑法学》第六版下集（三）/肖佑良
评张明楷《刑法学》第六版下集（三）

“例如，被告人卢某来隐瞒自己资不抵债的实际情况，欺骗被害人卢某祥为其向银行骗取贷款提供不动产抵押，并许诺贷款由二人共同使用。被害人同意提供担保，卢某来以此骗取银行贷款5000万元后，拒绝与被害人共同使用贷款，而全部用于还债和挥霍。贷款到期未还，被害人作为贷款担保人向银行偿还贷款100万元，剩余贷款一直未还（卢某来诈骗案）。类似这样通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为，前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；还有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。”
“首先要肯定的是，担保人是被害人，即行为人欺骗担保人为其提供担保的行为成立（合同）诈骗罪（为了表述方便，以下对前行为所构成的犯罪仅表述为诈骗罪）。卢某来的行为对卢某祥构成诈骗罪。（1）财产性利益可以成为诈骗罪的对象。担保物权是债权人对担保物拥有的用以担保债权清偿的一种特殊财产权，当然属于财产性利益，因而能够成立诈骗罪的对象。（2）卢某来对卢某祥实施欺骗行为，即卢某来谎称贷款后由二人共同使用，卢某祥才同意提供担保。（3）卢某祥因为产生了认识错误，才为卢某来提供了担保。（4）卢某来原本自己应当由自己向银行提供担保，但却通过欺骗手段让卢某祥为自己提供了担保，使自己免除了担保义务，使银行取得了担保物权。（5）卢某来的行为使卢某祥的财产遭受了损失。”
“其次要肯定的是，金融机构也是被害人，即行为人的后行为成立贷款诈骗罪。（1）行为人对金融机构实施了欺骗行为，即以骗得的担保向金融机构抵押申请贷款，本身就是一种‘欺骗’行为。（2）金融机构相关人员发生了错误认识，即误以为第三人自愿提供了担保。但事实上并非如此。反过来说，倘若金融机构相关人员知道真相，就不可能向行为人发放贷款。（3）金融机构工作人员基于认识错误处分财物即发放了贷款。（4）行为人取得贷款。（5）行为人没有归还贷款，金融机构遭受了财产损失。有观点认为，行为人让第三者提供的担保真实有效，金融机构可以通过行使抵押权进行权利救济，因而没有财产损失。这种观点混淆了作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产损失追回保障机制。”
“最后需要讨论的是，在行为人对担保人成立诈骗罪，对金融机构成立贷款诈骗罪的情形下，是实行数罪并罚还是从一重罪处罚？本书第5版曾主张对这种情形实行数罪并罚，因为行为人实施了两个欺骗行为，使不同的法益主体产生认识错误并基于认识错误处分财产，造成了两个法益侵害事实。不过，考虑到数罪并罚可能导致量刑过重，本书认为，以牵连犯从一重罪处罚，也具有合理性。行为人欺骗他人为自己的贷款诈骗提供担保，显然是一种手段行为，而贷款诈骗罪则是目的行为。关键在于二者之间是否具有类型性的牵连关系？由于这类案件比较常见，认定二者之间具有类型性的牵连关系也是可以接受的。但应注意的是，以牵连犯论处不是只认定为一罪，而是认定为数罪，在起诉书与判决书中都必须说明前行为对担保人构成诈骗罪，后行为对金融机构构成贷款诈骗罪，然后从一重罪处罚。”

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