评张明楷《刑法学》第六版下集（三）/肖佑良(5)
“2008年4月18日 最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：‘拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。’本书认为，这一解释不符合信用卡诈骗罪的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。而且，这与解释与最高人民检察院的相关解释自相矛盾。2003年4月2日最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用的IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》明确指出：‘明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。’按照前一司法解释的逻辑，行为人非法制作的IC电话卡在机器上打电话的，应当成立诈骗罪。显然，正确的是后一司法解释，错误的是前一司法解释。”
评述：
机器不能被骗是个谬论，已经在上一篇中详细阐述了。这里就2003年4月2日最高人民检察院的司法解释作出说明：严格来说，使用非法制作的IC电话卡造成电信公司资费较大损失的，的确应该按照诈骗罪论处。因为非法制作的IC电话卡，就是根据电信公司发行的真IC卡仿制而来的，一张仿制IC卡必须对应一张真IC卡。非法制作出来的IC卡，同样需要通过电信公司电脑系统验证程序，才可以使用。显然，行为人明知是非法制作的IC卡而使用，就是以假充真诈骗电信公司，骗取电信公司的电信服务。假IC卡使用后，尚未使用（或者出售）的对应的真IC卡将无法使用。遭受经济损失的，实际是发行真IC卡的国营电信公司。犯罪对象是电信服务，属于财产性利益，不属于财物，之所以成立侵犯财产犯罪，是法律拟制的结果。2003年4月2日高检院发布司法解释时，以盗窃罪论处，很可能就是受‘机器不能被骗’误导的结果。
“实践中主要存在两种类型：（1）直接登录第三方支付平台或者利用他人已经关联的信用卡非法获取资金。例如，2017年6月28日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式成功登录被害人微信账户，盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计8886元。（2）获得他人信用卡信息后，将他人信用卡与第三方支付平台绑定，非法获取资金。例如，赵某和被害人张某系同事。2018年2月底，张某成功申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由赵某帮其激活并绑定微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的信用卡绑定在朋友孙某的微信账号上，2018年4月16日，赵某通过孙某的微信消费9000元。在本书看来，上述两种情形中行为人的行为不构成信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。”
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